ALGUNOS CAMBIOS

Hace relativamente poco he cambiado de despacho y aunque no me haya ido muy lejos, ya que sigo en la misma ciudad y en la misma calle, he querido hacer algún cambio más, cambio que ha afectado al Blog.

El cambio fundamental es que he pasado a escribir mis entradas en una página web donde os explico brevemente a lo que me dedico y en la que, de ahora en adelante, iré publicando las entradas que hasta ahora he venido publicando en este blog y una copia del mismo que tengo en Wordpress.

El motivo fundamental ha sido que el editor de estas dos plataformas no me convence y que la aplicación que usaba para publicar dejó de funcionar para Blogger, los que me hace muy costoso seguir publicando en estas dos plataformas. 

Os dejo aquí el enlace a mi web https://www.emilioaparicio.eu y, también, a las  cuatro entradas que he publicado en el mismo: 

• Una guía sobre como apoderar a tu abogado/a por medios electrónicos: Como apoderar a tu Abogado/a por medios electrónicos;
• Un post sobre la Sentencia del TS que concluye que el Artículo 68.4 LAPC no es aplicable a los procedimientos iniciados de oficio, ni a los de revisión de los actos administrativos:  El TS concluye que el artículo 68.4 de la LPAC no es aplicable a los procedimientos iniciados de oficio, ni a los de revisión de los actos administrativos;
• Una entrada en el Almacén de Derecho dando cuenta de los efectos de la STC sobre el Decreto de Alarma en los procedimientos sancionadores: Efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Decreto de alarma en los procedimientos sancionadores;
• Y, por último, una entrada sobre el límite máximo del régimen de exención de euskera a los alumnos que se incorporan al sistema educativo vasco y que, además de por lo sustantivo, tiene su interés por los efectos de una inadecuada técnica normativa: ¿TIENE LA EXENCIÓN DE EUSKERA UN LÍMITE MÁXIMO DE DOS CURSOS ESCOLARES?

He pensando mucho que hacer con este blog y con su copia en WordPress, pero por ahora los voy a dejar vivos y, de vez en cuando, publicaré una entrada en la que os daré cuenta de las últimas publicaciones realizadas en mi página web.

¡Nos leemos!

La doctrina del Tribunal Supremo sobre la aplicación a todos los trienios devengados en el grupo reclasificado de un único tratamiento económico que ha de ser el que se deriva de la norma reclasificatoria, sin distinguir entre trienios perfeccionados antes y trienios perfeccionados después de la clasificación.

Si bien es cierto que el Tribunal Supremo tiene dicho que los trienios deben abonarse con arreglo a la cuantía que corresponda a cada uno de tales trienios en el momento en que fueron perfeccionados, no lo es menos que tal afirmación lo es únicamente en referencia a supuestos en los que el funcionario cambie de Cuerpo o Escala, o que pase de un grupo a otro superior. Sin embargo, si lo que ocurre es la reclasificación del propio empleo, es decir, cuando, mediante una reforma normativa, el mismo se adscribe a un grupo o índice de proporcionalidad distinto, aunque se mantengan las mismas funciones y la misma denominación, el criterio del Supremo es que ha de estarse a lo que establezca la norma que determina el cambio de clasificación. En este sentido ha declarado reiteradamente que, salvo que la norma disponga lo contrario, lo procedente será la aplicación a todos los trienios devengados en el grupo reclasificado de un único tratamiento económico que habrá de ser el que se derivase de la norma reclasificatoria, sin distinguir entre trienios perfeccionados antes y trienios perfeccionados después de la clasificación. Veamos la cuestión con más detalle.

La Ley 30/84, y más en concreto su artículo 23.2 b), define los trienios como una cantidad igual para cada grupo por cada tres años de servicio en el cuerpo, escala, clase o categoría. Si bien hay que matizar que el referido precepto regula el supuesto de un funcionario que preste sus servicios sucesivamente en diferentes cuerpos, escalas, clases o categorías de distinto grupo de clasificación, que tendrán derecho a percibir los trienios devengados en los grupos anteriores (en idénticos términos se pronuncia el artículo 81.3 de la Ley de Función Pública Vasca).

Ahora bien, el supuesto que sí viene resuelto en la ley 30/1984 (y en la LFPV) no resuelve la cuestión referida a los supuestos en los que, ex lege, se produce la integración, en bloque, de un determinado colectivo de funcionarios. Supuesto en el que a los funcionarios no se les cambia de cuerpo, escala, clase o categoría, sino que exclusivamente se les reclasifica en un determinado Grupo.

En definitiva, ni la Ley 30/1984, ni la Ley de Función Pública Vasca, contemplan, para el caso de los trienios, el supuesto de que determinado colectivo de funcionarios sea objeto de reclasificación mediante una integración en un grupo de titulación superior por ministerio de la ley.

Cuando se produce la integración por ministerio de la ley, suele ser controvertido concretar el valor económico de los trienios. O, lo que es lo mismo, dilucidar si se tiene o no derecho a percibir la totalidad de los trienios, incluso los devengados antes de la integración, con arreglo a las retribuciones de los trienios correspondientes al grupo en el que se integren, ya que los que se devengan a futuro está claro que sí se tienen que retribuir como trienios del Grupo.

Veamos lo que ha dicho la jurisprudencia sobre esta concreta cuestión:

La Sentencia del TS de 14 de noviembre de 1986, que trata de un recurso extraordinario en interés de ley interpuesto por el Letrado del estado y contempla un supuesto de una maestra nacional integrada más tarde en el cuerpo de profesores de Educación General Básica, manifiesta: “que no se trata este caso del cambio o acceso de un funcionario desde un cuerpo, escala o plaza a otra distinta, sino de un puesto que con un nombre distinto asume en su totalidad las funciones desempeñadas y que integra en bloque a sus funcionarios”. Razonamiento que llevó al TS a concluir que había derecho a percibir la totalidad de los trienios, incluso los devengados antes de la integración, con arreglo al nivel de proporcionalidad correspondiente al cuerpo en el que fue integrada.

En similares términos se pronuncia la Sentencia del TS de 3 de febrero de 1998, que trata de un recurso extraordinario en interés de ley interpuesto por el Abogado del estado contra una Sentencia dictada por la Sala de lo CA de la Audiencia Nacional que reconocía a un militar de carrera el derecho a percibir los trienios que tenía perfeccionados en el empleo de Subteniente en la cuantía correspondiente al Grupo B, con efectos de 1 de Noviembre de 1.991, con apoyo, en síntesis, en que «lo ascendido» es el tratamiento remuneratorio del propio empleo que, por ministerio de la Ley, ha sido objeto de reclasificación pasando del índice de proporcionalidad 6 al 8 que es el correlativo al Grupo B. La Sentencia del TS desestima el recurso de la Abogacía del Estado sobre la base de las siguientes consideraciones:

SEXTO.- En el supuesto de autos concurre la circunstancia, bien diferente a aquella de que se partía en los resueltos por la sentencia antes mencionada, de que no se ha producido un ascenso a empleo o cuerpo de superior categoría a la que ostentaba el recurrente al tiempo de perfeccionarse los trienios anteriores al ascenso, sino que, simplemente, por ministerio de la Ley, como expresa la sentencia de la que se discrepa, el empleo que ostentaba aquél ha sido objeto de reclasificación, aunque se mantengan las mismas funciones y la misma denominación, al pasar del índice de proporcionalidad 6 al 8, que es el correlativo al Grupo B, a tenor del art. 11,2 de la Ley 50/84, de Presupuestos Generales del Estado para 1.985, Grupo de Clasificación este, el B, con respecto al cual se estableció́ la equivalencia del empleo de Subteniente en el art. 3,2 del Real Decreto 359/89 de 7 de Abril, cuya legalidad han mantenido reiteradas sentencias de esta Sala, estableciéndose también en su Disposición Adicional 10a que la valoración de los trienios que empiecen a perfeccionarse a partir del primero del mes siguiente a la entrada en vigor del mencionado Real Decreto se hará́ de acuerdo con lo dispuesto en el mismo, lo que hubo de determinar que los perfeccionados con anterioridad no resultaban afectados por el cambio del Grupo de Clasificación de referencia, mas tal disposición Adicional ha sido derogada, al igual que la totalidad del Real Decreto 359/89, por el Real Decreto 1494/91, de 11 de Octubre, con entrada en vigor el 1 de Noviembre de 1.991, sin que en éste aparezca disposición alguna de contenido similar o equivalente a la mencionada Disposición Adicional 10a del Real Decreto 359/89, mientras que en el art. 3,3 del Real Decreto 1494/91 con claridad se dispone la equivalencia del Grupo de Clasificación B al empleo de Subteniente, así́ como que los trienios se percibirán en una cuantía, para cada grupo de empleos, igual a la fijada para los Grupos de Clasificación en los que se ordenan los Cuerpos y Escalas de Funcionarios al servicio de las Administraciones Públicas con las equivalencias señaladas en el apartado anterior, que es en el que se fija la equivalencia del Grupo de empleo militar de Subteniente al Grupo de Clasificación B, teniendo en cuenta también que, en lo que a la Administración Militar concierne, tanto en el art. 3,3 de la Ley 20/84 de 15 de Junio, como en los Reales Decretos 359/89 y 1494/91, la retribución del trienio viene determinada, en la Ley, en función del índice de proporcionalidad –6 entonces–, y en los Reales Decretos, por el Grupo de Clasificación B, lo que ha de determinar la procedencia de no haber lugar al recurso de casación en interés de Ley y de no declarar la doctrina legal que se postula.

SEPTIMO.- A igual conclusión llegan sentencias del Tribunal Supremo como la de 14 de Noviembre de 1.986, de la entonces Sala 5a, que, en relación a los Maestros Nacionales que después se denominaron Profesores de Educación General Básica, llega a la conclusión de que el art. 4,3 del Real Decreto–Ley de 30 de Marzo de 1.977, la Ley de 26 de Diciembre de 1.978 y el art. 2 del Real Decreto de 25 de Junio de 1.982, que regulan el cómputo de trienios de los funcionarios de carrera en supuestos de servicios prestados en más de un Cuerpo, escala o plaza con distinto nivel de proporcionalidad, no son de aplicación a aquellos Maestros o Profesores, pues no se trata en este caso del cambio o acceso de un funcionario desde un Cuerpo, escala o plaza a otra distinta, sino de un Cuerpo que con nombre distinto –en dicho supuesto– asume en su totalidad las funciones educativas por aquél desempeñadas e integra en bloque a sus funcionarios, citando la sentencia de la misma Sala de 23 de Octubre de 1.985 que declaró que el cómputo de los trienios de dichos Maestros debía efectuarse con arreglo al coeficiente 3,6 y con efectos económicos desde los cinco años anteriores, coeficiente este de 3,6 que se reconoció́ al Cuerpo de Profesores de Educación General Básica por el Decreto–Ley de 11 de Diciembre de 1.970 con arreglo al nivel de proporcionalidad 8, criterio que también corrobora la procedencia de no haber lugar al recurso de casación en interés de Ley.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha de 14 de octubre de 1998, establece que la ley de 26 de diciembre de 1978 y el artículo 2 del Real Decreto de 25 de junio de 1982 regulan el cómputo de los trienios de los funcionarios de carrera en supuestos de servicios prestados en más de un cuerpo, escala o plaza con distinto nivel de proporcionalidad, normativa que no es aplicable al caso litigioso, ya que el caso es singular al encontrarnos no ante el cambio o acceso de un funcionario desde un cuerpo, escala o plaza a otra distinta, sino que ante la integración de los funcionarios de la escala de monitores de extensión agraria en el servicio activo de la Junta de Comunidades de Castilla- La Mancha, en el cuerpo técnico grupo B, continuando con las mismas funciones que desempeñaban. En esta situación y ante la inexistencia de una regla concreta que deje fuera los trienios devengados con anterioridad a la integración, ( …) la valoración de toda la antigüedad debe de realizarse en función de la nueva clasificación, sin que ello implique conceder eficacia retroactiva, sino su aplicación a partir de la entrada en vigor de la integración.

De la citada jurisprudencia se concluye, sin ambages, que si la norma de integración no ha resuelto la cuestión de forma expresa, se reconoce al funcionario el derecho a percibir la totalidad de los trienios, incluso los devengados con anterioridad a la integración, con arreglo a la valoración económica correspondiente a la nueva clasificación.

Viene esto al caso porque recientemente he tenido conocimiento de dos Sentencias del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao, números 89/2021 y 104/2021, de 14 y 18 de junio de 2021, respectivamente, que han aplicado la citada jurisprudencia para reconocer a los Agentes de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Bilbao un tratamiento económico único a los trienios devengados por los funcionarios de la escala básica como consecuencia de lo dispuesto en el Art. 108 de la Ley de Policía del País Vasco, en la versión dada por la Ley 7/2019, de 27 de junio, y la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 7/2019, de 27 de junio.

Y es que, por lo que se ve, el Ayuntamiento de Bilbao no ha parecido compartir el criterio seguido por el Departamento de Interior del Gobierno Vasco, que sí reconoció el tratamiento económico único a los trienios devengados por los funcionarios de la Ertzaintza por mor de lo dispuesto en el Art. 105 de la Ley de Policía del País Vasco, en la versión dada por la Ley 7/2019, de 27 de junio, y la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 7/2019, de 27 de junio, a resultas del dictamen emitido al efecto por el Servicio Jurídico del Gobierno Vasco.

No fue ese el caso del Ayuntamiento de Bilbao, que denegó las reclamaciones cursadas por sus Agentes y que ya ha empezado a ver como alguno de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Bilbao han refutado su tesis. Las Sentencias merecen la pena, así que pinchen en los enlaces si tienen interés en las mismas.

Quizá, sólo quizá, hubiese sido recomendable que el Área competente del Ayuntamiento de Bilbao hubiese consultado a la Asesoría Jurídica municipal sobre la correcta interpretación de la cuestión, pero cuando se usa a la misma como parapeto, y no como órgano consultivo, pasan cosas evitables.

Segundo Cerebro. Esquema del Capítulo 1 del Tratado de Derecho Administrativo

Cuando empecé con el Blog lo hice, básicamente, por dos motivos, para “forzarme” a estar al día y, además, para tener un respaldo de las cosas que leía y que seguramente olvidaría si no las apuntaba en algún sitio que me facilitase un acceso rápido que me sirviese de recordatorio de lo leído. Creo que a esto lo llaman ahora segundo cerebro, tal y como podéis ver en estos videos de YouTube (aquí y aquí).

Hasta ahora he venido utilizando el Blog para escribir, especialmente, sobre sentencias, pero con este artículo voy a empezar una serie de post en los que voy a compartir los breves resúmenes que iré haciendo de los doce capítulos que conforman el Volumen I del Tratado de Derecho Administrativo coordinado por José Mª. Rodríguez Santiago; Gabriel Doménech Pascual y Luis Arroyo Jiménez. El objetivo, esta vez, es triple: “forzarme” a leérmelo antes de que salga el Volumen II; tener un breve esquema de cada capítulo que me permita, llegado el caso, localizar las ideas que más me han llamado la atención (o interesado); y, por último, compartir los esquemas con vosotros, por si os sirven de ayuda o por si vuestros comentarios me pueden servir para completarlos o enriquecerlos.

Hecha la introducción, en esta primera entrada os transcribo el resumen que he hecho del Capitulo 1, Introducción al Derecho administrativo, que corre a cargo de Francisco Velasco Caballero. Espero que estas breves notas os lleven a leer el Tratado o, al menos, su Capítulo 1, pues no cabe duda que siempre es más recomendable acudir a la fuente original, máxime si la misma corre a cargo del profesor Velasco.

1. Definición de Derecho Administrativo: La idea de Derecho administrativo como derecho propio de la Administración Pública, entendida ésta como una organización propia de los Estados contemporáneos con división de poderes y que actúa conforme a normas preestablecidas y vinculantes. Ahora bien, esa definición tiene insuficiencias explicativas:

• Limitaciones en relación con diversos fenómenos contemporáneos de ejercicio de funciones públicas o de gestión de servicios públicos por particulares.
• La afirmación del Derecho Administrativo como derecho propio de la Administración es un enunciado impreciso.

La Administración pública y el Derecho administrativo son dos realidades cambiantes y en continua interacción. Conclusión: El Derecho Administrativo es el derecho propio de la Administración Pública. Pero el binomio Derecho más administración responde a cada tipo histórico empírico de Administración, y a su vez cada Administración histórica es conformada por cada Derecho administrativo.

2. Relatividad del Derecho Administrativo: El Derecho Administrativo convive, al menos, con dos realidades jurídicas complementarias:

• Que a la Administración pública también se le aplica el Derecho común -Derecho de la Administración frente al Derecho administrativo-;
• Que, de forma creciente, el Derecho administrativo es solo una parte de ordenamientos sectoriales complejos que se sirve de todo tipo de técnicas reguladoras -el derecho contemporáneo es, sobre todo, Derecho sectorial-

3. Tipos de Derecho Administrativo: Diversos tipos empíricos de Derechos Administrativos, en función de la mayor o menos relevancia o presencia de cada elemento, indicador o nota.

• Por su relación con la Constitución;
• Por la mayor o menor aplicación del Derecho Común;
• Por la estructura de la Administración: centralizada o descentralizada;
• Por las prerrogativas o privilegios;
• Por el principio de legalidad;
• Por las fuentes del Derecho administrativo;
• Por la relación entre la Administración y sus empleados;
• Por la participación de los particulares;
• Por la forma del control jurídico de la Administración;
• Por la extensión e intensidad del control judicial.

Del paso de los dos tipos históricos de Derecho Administrativo (el francés y el anglosajón) a los distintos tipos existentes, a día de hoy, en la escala existente entre el Derecho administrativo legitimador (que se centraría en los procedimientos administrativos y las garantías de los particulares frente a la Administración, más que en el contenido de sus decisiones) y el Derecho Administrativo directivo (en el que la Administración es, fundamentalmente, aplicador de normas. No se limita a regular los procedimientos y la organización administrativa, sino que programa intensamente las decisiones de la Administración, normalmente mediante normas condicionales).

4. Composición: Entre normas y teorías: En los distintos Derechos administrativos nacionales conviven orientaciones eminentemente sistemáticas (que articulan el Derecho Administrativo a través de conceptos, de principios y de sistemas ideales) y orientaciones analíticas (destacan el Análisis Económico del Derecho y la ciencia política).

Especial referencia a la distinción entre la comparación de Derechos positivos (que consiste en interrogar a uno o varios Derechos sobre la forma en que regulan una determinada cuestión o problema) y la comparación teórica (que busca construcciones teóricas que puedan utilizarse en un Derecho estatal distinto del original).

5. Funciones: Tres funciones primarias: Dirección; Legitimación y control de la Administración.

• Es en el marco de la función directiva donde se habla de actuación reglada o de discrecional; de programas normativos finales o condicionales; de los métodos aplicativos subjuntivos o ponderativos.
• En la función legitimadora es donde engancha el famoso concepto de «vinculación positiva» de la Administración.
• Y, por ultimo, es en el control de la Administración donde el Derecho administrativo cumple con su función de proporcionar a los órganos judiciales y cuasi judiciales parámetros suficientes y asequibles para ejercer la función de control que tienen atribuida.

6. Ideas Ordenadoras:

• Parte general versus especial: La mayor utilidad de la distinción general-especial viene de las interacciones reciprocas. El Derecho administrativo general dirige y encauza el Derecho Especial. Así resultaría del principio de seguridad jurídica y de la especial eficacia explicativa del Derecho general respecto al especial. Justamente la idea de Derecho general como transcendente o estructural limita considerablemente la aplicación del criterio tradicional de preferencia aplicativa de la norma sectorial o especial (lex specialis).
• Formas de la actuación administrativa: Otro método de ordenación ha sido la llamada «teoría de las romas de la actuación administrativa». Propuesta que distingue la simple actuación administrativa, o actuación material de la Administración, de la actuación propiamente decisoria. Actuación decisoria que, a su vez, estaría compuesta por el acto; el contrato y la norma. Este método ha perdido parte de su capacidad ordenadora del Derecho administrativo. Hoy en día es más útil hablar de la oposición existente entre la decisión administrativa (unilateral o bilateral) y la actuación administrativa. Lo propio de la actuación es provocar efectos o consecuencias sobre la realidad; mientras que lo propio del acto administrativo es configurar situaciones jurídicas o determinar efectos jurídicos sobre las personas o las cosas.
• Tipos de actividad administrativa: La distinción por tipos de actividad más arraigada en España es la que distingue entre Administración de policía, de servicio publico y de fomento. Aun asumiendo las críticas que ha recibido esa distinción, la misma sigue siendo hábil a la espera de que la realidad acabe por depurar un criterio ordenador con mayor capacidad explicativa.
• Ad intra versus ad extra: O lo que es lo mismo, Derecho administrativo organizativo y Derecho administrativo de funcionamiento. Pérdida de sentido a la distinción entre Derecho interno y Derecho externo como consecuencia de la imposición definitiva del principio democrático. A pesar de ello sigue existiendo jurisprudencia que otorga valor a esta distinción, por ejemplo, en los supuestos de las relaciones de sujeción especial.
• Tipos organizativos de la Administración: El Derecho administrativo también se ordena, en ocasiones, a través de tipos de Administración pública. Ha perdido fuerza la distinción entre la asociación de personas frente al elemento de misión o fin característico, propio de las fundaciones o de los establecimientos públicos. Sin embargo, ha ganado fuerza la distinción entre Administraciones territoriales y Administraciones institucionales.

Mejor en manos de la Ley: notas al hilo de la sentencia sobre perfiles lingüísticos en Irun

Por Sabin Zubiri

Delegado Sindical de CC.OO. en el sector foral

Comparto una reflexión en este blog amigo, que parte de una pregunta: ¿la potestad para establecer los perfiles lingüísticos debe estar regida por concejales, por técnicos de normalización lingüística, por jueces o por disposiciones de carácter general? Veamos.

La reciente sentencia nº 152/2021, de 4 de mayo de 2021, de la Sala de lo contencioso del TSJ del País Vasco (ENLACE), por la que se anula la convocatoria de doce plazas de policía municipal con perfil lingüístico preceptivo, por considerar que resulta desproporcionado perfilar el 100% de los nuevos puestos de la RPT (Relación de puestos de trabajo) para garantizar los derechos lingüísticos de la ciudadanía, y por tanto lo declara discriminatorio, ha levantado una considerable controversia social, política y jurídica.

La sentencia en cuestión se basa en el “bilingüismo objetivo de servicio”, por el cual la obligación de atender los derechos lingüísticos es de la Administración, pero no de todos y cada uno de sus funcionarios:

“Ahora bien, hemos de plantearnos si, para garantizar ese derecho de los ciudadanos es estrictamente necesario que todos los policías municipales conozcan el euskera. Y es que, tal y como ha declarado el Tribunal constitucional, la obligación de conocer esa lengua no afecta a todos y cada uno de los empleados públicos al servicio de la administración, autonómica o local, sino a ésta en su conjunto…

Hemos de tener en cuenta que no es necesario que todos los agentes de policía municipal conozcan el euskera para garantizar a los ciudadanos su derecho a relacionarse con la administración utilizando esa lengua. Sería suficiente con que uno de los integrantes de cada pareja y alguno de los agentes que atienda al público conozcan el idioma”

En la mencionada sentencia además se toma como llamativa referencia para evaluar la razonabilidad de la exigencia de perfiles, que en Irun, según un estudio municipal, el uso del “euskera como lengua vehicular no alcanza el 8%”. Llamativa porque la normativa lingüística vasca tiene como piedra filosofal otro porcentaje sensiblemente distinto, no referido al uso, sino relativo al conocimiento declarado del euskera, el “Índice de obligado cumplimiento”. Esta fórmula se define en el artículo 11 del Decreto 86/1997 por el que se regula el proceso de normalización del uso del euskera en las administraciones públicas de la Comunidad Autónoma de Euskadi (ENLACE):

“11.1. El índice de obligado cumplimiento es el porcentaje que, para cada Administración y en cada periodo de planificación, debe suponer, respecto del total de dotaciones de puestos de trabajo, el número de aquellas que tengan asignado un perfil lingüístico preceptivo.

2. Tomando en consideración la información relativa al conocimiento del euskera por la población de la Comunidad Autónoma de Euskadi recogida en el Censo o Estadística de Población y Vivienda y, en su caso, en las tablas generales de su validación, se establece el siguiente índice de obligado cumplimiento:

Euskaldunes + (Cuasi Euskaldunes/2).

3. Para cada período de planificación, el cálculo de este índice se efectuará a partir de los datos del último Censo o Estadística de Población y Vivienda, a la fecha de inicio de ese período y correspondiente al ámbito territorial de actuación de cada Administración Pública.”

Este es el porcentaje sobre el que está construido el sistema vasco de perfiles lingüísticos, que para Irun actualmente sería un 50% de puestos con perfil preceptivo. Y resulta sorprendente su total omisión en el fallo judicial.

Básicamente en esto de los porcentajes de puestos con perfil lingüístico obligatorio encontramos tres tendencias:

-Establecer el 0% de obligatoriedad, algo así como “aquí se habla en cristiano, salvo que por azar se encuentre con alguien que también hable bárbaro”. Línea seguida durante décadas, sin solución de continuidad, en, por ejemplo, la Delegación de la Administración General del Estado en Euskadi.

-Establecer el 100% de obligatoriedad en todo contexto sociolingüístico, sintetizable en “el que no apruebe el perfil de euskera, que no coma, o que coma las sobras”.

-Establecer porcentajes de obligatoriedad dinámicos adaptados a la realidad y evolución sociolingüística. La virtud aristotélica del equilibrio, en ciertos temas recomendable. Éste es el camino adoptado por la normativa lingüística vasca, y que palmariamente se ve que comparto.

En todo caso, en los últimos años mucha gente ha acabado pensando que los perfiles lingüísticos eran una competencia ilimitada de las administraciones públicas vascas. En ese sentido se encuentra la sentencia nº 549/2011 (ENLACE), también del TSJPV, donde de manera tangencial se afirmó:

“no es obstáculo a la elevación del perfil lingüístico o a la fijación, en su caso, de la fecha de preceptividad, la superación del índice de obligado cumplimiento definido por el artículo 11 del Decreto 86/1997 sobre la normalización del uso del euskera en la Administración Pública del País Vasco, en cuanto que se trata de un módulo que fija los objetivos porcentuales mínimos en cada período del Plan de Normalización y que por lo tanto solo determina con ese carácter el límite del ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración en ese ámbito de actuación.”

Basados en esta sentencia, en bastantes administraciones públicas vascas se fue extendiendo la idea de que los índices de obligado cumplimiento son un suelo que solo opera como límite inferior del ejercicio de la potestad discrecional de planificación lingüística.

En cambio, a partir de ese mínimo, establecer umbrales superiores sería una especie de “acto político” de los concejales, casi inmune judicialmente, como si este aspecto cuantitativo, nuclear en el sistema de perfiles, no pudiera estar sometido al control de legalidad. De ahí la sorpresa y desconcierto que ha provocado la reciente resolución judicial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV.

Aunque tratándose del Ayuntamiento de Irun, gobernado durante casi cuarenta años por el PSE, más que un ejercicio de discrecionalidad administrativa por parte de los concejales, bien pudiera parecer que éstos se hubieran desentendido, delegando en el servicio de normalización lingüística, y que nos encontráramos ante la aplicación de una pretendida “discrecionalidad técnica”.

Difícilmente cabe entender que perfilar el 50% o el 100% de los puestos de la plantilla de una administración sea una decisión de pericia técnica, con su consecuente presunción superlativa de legalidad. Entre las imprescindibles funciones de esas áreas para el fomento del euskera, no debería endosarse la fijación de los “Índices de obligado cumplimiento”.

También se ha argumentado estos días que elevar libremente los porcentajes de preceptividad hasta el 100% es una decisión de política lingüística amparada hasta por la jurisprudencia constitucional. Y que contradecirla judicialmente sería una intromisión política del TSJPV, contraria a Derecho. Para ello se ha citado una concreta sentencia del Tribunal Constitucional (TC), la 46/1991, sobre la Ley de Función Pública catalana, una norma que generalizaba el requisito de conocimiento del catalán para el acceso al empleo público.

Conviene especialmente repasar dos fragmentos de esta resolución (ENLACE).

La alegación del Parlament de Cataluña:

“debe desdramatizarse en el sentido de que este conocimiento mínimo del catalán, que es de todo punto imprescindible, lo posee ya prácticamente toda persona conocedora del castellano, dada la proximidad entre ambas lenguas.”

En los fundamentos jurídicos adoptados por el pleno del TC, presidido por Tomás y Valiente:

“resulta constitucionalmente lícito exigir, en todo caso, un cierto nivel de conocimiento de la lengua catalana, que resulta imprescindible para que el funcionario pueda ejercer adecuadamente su trabajo en la Administración autonómica, dado el carácter cooficial del idioma catatán en Cataluña (art. 3.2 C. E. y art. 3.2 E. A. C.) y dada también la extensión del uso del catalán en todo el territorio de la Comunidad Autónoma.

4. Cuestión distinta, como subraya el representante del Parlamento de Cataluña, es la de la proporcionalidad de esa exigencia, en función del tipo y nivel de la función o puesto a desempeñar, que viene impuesta por el art. 23.2 C.E., pues sería contrario al derecho a la igualdad en el acceso a la función pública, exigir un nivel de conocimiento del catalán sin relación alguna con la capacidad requerida para desempeñar la función de que se trate. Ciertamente una aplicación desproporcionada del precepto legal podría llevar a resultados discriminatorios, contrarios tanto al art. 14 como al 23.2 C.E. Pero ello no resulta directamente del precepto impugnado, que entendido en sus propios términos, no tiene nada de objetable desde el punto de vista constitucional.”

La referencia a la realidad sociolingüística y a la proporcionalidad no discriminatoria están en el núcleo de la resolución. Y es que, en la jurisprudencia constitucional, la exigibilidad del perfil lingüístico está ligada a la razonabilidad y proporcionalidad, que tienen que motivarse y justificarse.

Por otro lado, tampoco parecería muy buen plan la idea de ir probando libérrimamente asignar perfiles en las RPT, y esperar luego al decisionismo judicial para dilucidar si cada concreto porcentaje de obligatoriedad resulta razonable y proporcionado, o todo lo contrario. Una materia tan sensible para la convivencia necesita pacificarse jurídicamente, evitar la judicialización, mediante un consenso sociopolítico proyectado sobre una adecuada regulación normativa, que sirva de cimiento firme.

Y es que en esta, como en tantas otras materias, resulta mejor el gobierno de las leyes que el gobierno de las personas. Ya sean, quienes deciden, concejales, técnicos de normalización lingüística o jueces, aún por supuesto sometidos a la ley (sub leges), es muy problemático dejar en manos de individuos, si la proporción de puestos con euskera obligatorio en un Ayuntamiento tiene que ser doble o mitad.

Mucho mejor para la convivencia lingüística, que ésta se rija mediante reglas concretas y claras de aplicación general (per leges). Eso es lo que lúcidamente intentaron quienes pactaron en 1989 la política vasca de perfiles lingüísticos. Merece la pena leer el debate sobre el informe de la ponencia parlamentaria (ENLACE), a propuesta de Euskadiko Ezkerra (EE), que concluyó en un acuerdo, hoy increíble, suscrito por Zenarruzabeitia y Leizaola (PNV), Maturana y Gurruchaga (PSE), Boneta y Caño (EA), Gurrutxaga y Auzmendi (EE), Barquero (PP) y Marco Tabar (CDS), en una comisión de Instituciones e Interior presidida por Fernando Buesa.

Aquella Resolución del Parlamento Vasco relativa a los Principios del uso del Euskera en las Administraciones Públicas Vascas (ENLACE), recoge preceptos fundamentales que se trasladaron literalmente a las Leyes y Decretos hoy vigentes. El contenido del debate y la pluralidad de fuerzas políticas firmantes deja pocas dudas sobre lo que entendieron aquellos trenzadores del consenso lingüístico, la “intentio legislatoris” interpretativa de nuestra normativa en materia de perfiles, cuando concibieron los hoy desfigurados “Índices de obligado cumplimiento”.

Si bien hoy en día, vista la experiencia acumulada, convendría acotar con mayor seriedad el margen de maniobra discrecional para establecer perfiles, tanto en cuanto al porcentaje de puestos, como al nivel exigible, para que así no termine habiendo enterradores municipales (como me consta que ha sucedido), a los que se pide el PL4, o que a todo el personal administrativo de Irun se les esté requiriendo el PL3 preceptivo. Sería importante además elevar el rango normativo de algunos consensos básicos que deberían ser Ley, y no mero Reglamento.

Recientemente Kontseilua ha denunciado públicamente una OPE de Arkaute por contemplar que en un 28% de las 700 plazas convocadas, el euskera sea mérito y no requisito. Asimismo, el sindicato ELA ha anunciado la impugnación judicial de la convocatoria por este motivo. En una inversión del debate jurídico anterior, lo que se va a dirimir en este caso es si es legal que el Departamento de Interior del Gobierno Vasco ofrezca algunos puestos sin preceptividad.

Sirva de contrapunto lo que nada menos que un tal Josu Iñaki Erkoreka Gervasio, precisamente hoy Consejero de Seguridad y Vicelehendakari, escribió en 1997, en la revista del IVAP (ENLACE), cuando era su director:

“el esfuerzo de acomodación a cada realidad sociolingüística no solamente no es inexistente, sino que conforma una de las claves de bóveda sobre las que se apoya el sistema. Cabe afirmar en este sentido que el Plan no pretende otra cosa sino asegurar que, desde el punto de vista lingüístico, cada una de las administraciones públicas vascas sea reflejo fiel de la comunidad humana a la que ha de servir.

Ahora bien, una vez definido el índice de preceptividad correspondiente a cada Administración Pública, en base, como hemos visto, a la realidad sociolingüística del territorio sobre el que opera, éste se convierte en una referencia vinculante que no puede ser legítimamente ignorada. El art. 7-1 del Decreto 224/1989, de 19 de octubre, preceptúa a este respecto que el porcentaje de puestos de trabajo que en cada Administración Pública tenga asignado un perfil lingüístico preceptivo, «…en ningún caso será inferior al índice de obligado cumplimiento previsto para cada período de planificación.» Únicamente cuando se hubiere acreditado ya el cumplimiento del índice correspondiente, permite el Decreto la modificación, en este caso al alza, del índice de preceptividad, siempre a solicitud de la Administración respectiva y previa autorización del Gobierno Vasco.”

Un respeto a la realidad sociolingüística y un control por parte del Gobierno Vasco, diluidos con los años por la gran presión de los descalificadores, y a la vez destacados beneficiarios, de los “acuerdos del marco autonomista”.

Hasta aquí estas líneas para intentar ayudar a refrescar los principios ideológicos que construyeron el consenso normativo de la política vasca de perfiles lingüísticos. Mejor que nos mantengamos en manos de aquellas leyes, o mejor aún, de las nuevas que se apoyen en renovados y amplios pactos transversales.

SOBRE LA FIRMEZA EN VÍA ADMINISTRATIVA DE LOS ACTOS DE APROBACIÓN DEFINITIVA DE LOS PROYECTOS DE EQUIDISTRIBUCIÓN

Por FULGENCIO GUTIÉRREZ-SOLANA SAINZ DE LA MAZA

La exigencia de firmeza en vía administrativa de la aprobación definitiva de los proyectos de reparcelación se encuentra básicamente en los siguientes preceptos de la Ley 2/2006, de 20 de julio, del Suelo y Urbanismo:

Artículo 42.4, del siguiente tenor literal:

“La aprobación del programa en una actuación integrada coloca los terrenos comprendidos en aquélla en situación de reparcelación, con prohibición de otorgamiento de licencias de parcelación y edificación hasta la firmeza en vía administrativa de la operación reparcelatoria. La reparcelación podrá llevarse a cabo de forma voluntaria o forzosa, así como en suelo o mediante indemnización sustitutoria.”

Artículo 45, que dice:

“2. No podrán concederse licencias de edificación hasta que sea firme en vía administrativa el acuerdo aprobatorio de la reparcelación de la unidad de ejecución.

3. Una vez firme en vía administrativa el acuerdo de aprobación definitiva de la reparcelación, se procederá a su inscripción en el Registro de la Propiedad en la forma establecida por la legislación”

Artículo 48.2, que dice:

“La propuesta de reparcelación voluntaria que de común acuerdo, y formalizada en documento público, presenten al ayuntamiento el propietario o propietarios que representen la totalidad de la superficie reparcelable y, en su caso, éstos en unión al agente urbanizador, será sometida a información pública por veinte días e informada por los servicios competentes. Recaída la aprobación municipal, para la inscripción en el Registro de la Propiedad se procederá conforme a lo establecido en la normativa hipotecaria”.

El Reglamento de Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística (Real Decreto 1093/1997), en relación con la cuestión que es propia de su naturaleza, es decir con la inscripción en el Registro de la Propiedad, aborda la cuestión en sus artículos 2 y 5. Lo hace así:

Artículo 2.2. dispone: “Título inscribible. ……………….

2. Salvo los casos en que la legislación establezca otra cosa, los actos administrativos se inscribirán mediante certificación de la misma naturaleza que cumpla los siguientes requisitos: a) Que se expida, en ejemplar duplicado, por el Secretario de la entidad u órgano actuante y con inserción literal del acuerdo adoptado. b) Que exprese que el acto ha puesto fin a la vía administrativa, salvo lo dispuesto en este Reglamento para acuerdos determinados. c) Que se hagan constar en ella, en la forma exigida por la Legislación Hipotecaria, las circunstancias relativas a las personas, los derechos y las fincas a los que afecte el acuerdo”

Y el artículo 5, referido específicamente a los proyectos de equidistribución, dispone que:

“será título idóneo para la inscripción de la reorganización de la propiedad la certificación de la Administración actuante acreditativa de la aprobación definitiva del proyecto.”

El debate se centra en determinar si es posible otorgar licencias de edificación o parcelación o inscribir un proyecto de equidistribución inmediatamente después de su aprobación definitiva o si, para ello, es preciso demorar la inscripción o concesión de las licencias hasta el transcurso del plazo establecido para la interposición del recurso administrativo que corresponda, en nuestro caso, el potestativo de reposición.

Con carácter general y con independencia de lo que al final señalaré sobre supuestos de propietario único, la respuesta depende, a mi juicio, de si el requisito establecido en la LSUv (una vez firme en vía administrativa…) es equivalente al fijado en la legislación hipotecaria, (…acto que ha puesto fin a la vía administrativa).-

Cierto es que la opinión mayoritaria, particularmente en lo referente al derecho hipotecario, sostiene que tanto la concesión de licencias como la inscripción ha de demorarse hasta el transcurso del plazo de interposición del Recurso de Reposición; el que suscribe mantiene que tal opinión prescinde del carácter potestativo de este recurso, cuya regulación ha sufrido diversas variaciones que merecen un somero análisis.

Antecedentes del recurso de reposición

Cabe recordar que históricamente el Recurso de Reposición era de carácter obligatorio; es más, su interposición era precisa para acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Así lo establecía la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo de 1956, en cuya exposición de motivos podíamos leer que:

“tras unas normas generales, la Ley regula los distintos tipos de recursos. Con carácter ordinario, el recurso de alzada, y con carácter extraordinario, el de revisión El recurso de reposición se admite únicamente como previo al contencioso-administrativo.” Y su artículo 56 confirmaba que “como requisito previo a la interposición del recurso contencioso-administrativo deberá formularse recurso de reposición, en el que se expondrán los motivos en que se funde..”

Por su parte, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1.958, regulaba el Recurso en sus artículos 113 (…previo a la vía contencioso-administrativa) y 126, (el recurso de reposición previo al contencioso …)

Se situaba, por tanto, entre el recurso ordinario o de alzada, y el extraordinario, de revisión.

En la reforma legislativa operada mediante la Ley 30/1992, el recurso de reposición fue suprimido de plano, subsistiendo únicamente el de alzada, que pasó a denominarse recurso ordinario. –

La supresión del Recurso de Reposición fue muy criticada por la doctrina, tanto porque se obligaba a los administrados a acudir directamente a la vía contencioso-administrativa, como porque se privaba a la Administración de la facultad de hacer una segunda valoración de los motivos de su resolución. –

Por ello, en la siguiente reforma legislativa, (Ley 4/1.999), se recuperó el recurso de reposición y, al tiempo, el ordinario recuperó su tradicional denominación, de recurso de alzada; pero, por lo que se refiere al de reposición, con una importante modificación: se configuró como potestativo, de lo que deriva que: i) su interposición depende de la voluntad del administrado; ii) la posibilidad para la administración de volver sobre sus actos no constituye ya una auténtica facultad, sino que solo puede actuarse en la medida de que el administrado la active y; iii) no constituye ya un requisito de acceso a la vía jurisdiccional. –

Todo ello se deduce, a mi juicio, de lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, que transcribe el correlativo de la Ley 4/1999, y según el cual:

“Los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo”.

Como se ve es requisito para la interposición del Recurso de Reposición el que el acto en cuestión haya puesto fin a la vía administrativa; como, además se trata de un recurso potestativo, la vía contenciosa queda abierta desde el momento que se dictó; tal se desprende del Artículo 25. 1 de su ley reguladora, según el cual:

“el recurso contencioso-administrativo es admisible en relación ………………………….. y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa.”

Por eso, a diferencia de lo que ocurre con los recursos de alzada, la resolución de los recursos de reposición no queda incluida, conforme al artículo 114 de la Ley 39/2015, entre los actos administrativos que ponen fin a la vía administrativa. Y queda excluida porque el legislador considera que la vía administrativa había finado se interpusiera, o no, el recurso de reposición.

Habría que aclarar, también, que no está en cuestión que estemos en presencia de una resolución de un órgano (alcaldía) que carece de superior jerárquico y, por tanto, es título ejecutivo (art. 97 y 114.1,d Ley 39/2015). Lo que obliga a presumir, al mismo tiempo, que estamos en presencia de un acto que debe ser notificado a los interesados (art. 97.2 Ley 39/2015) y, desde ese momento, es inmediatamente ejecutivo (art. 98 Ley 39/2015).

Sobre los conceptos de firmeza en vía administrativa y fin de la vía administrativa

Afrontando sobre estas bases la disyuntiva que planteábamos al inicio del post sobre si hemos de considerar equiparables los conceptos de firmeza en vía administrativa y fin de la vía administrativa, la respuesta ha de ser, a mi juicio, positiva. Lo es, especialmente, si nos referimos a la inscripción de los expedientes de equidistribución. Y es que la norma que hace referencia expresa al fin de la vía administrativa es la norma que regula específicamente la inscripción en el Registro de la Propiedad: el Reglamento de inscripción de estos actos.

La referencia a firmeza en vía administrativa la encontramos en la Ley del Suelo y Urbanismo, de superior rango, hemos de admitir, pero que contiene un especial reconocimiento de la especialidad de la normativa hipotecaria, específicamente en lo referido a la inscripción de este tipo de expedientes. Así lo hace, sin género de dudas, el artículo 48.2, referido a reparcelaciones voluntarias y en el que no define el carácter del acto de aprobación definitiva, sino que remite directamente la inscripción a lo dispuesto en la normativa hipotecaria, (en nuestro caso, la cita solo puede referirse al RD 1093/1997). – Algo que no es más que el reconocimiento a la especialidad de la materia y la exclusiva competencia legislativa que la constitución reserva al estado (art. 149.1.8ª y 18ª). Por lo que, dichos preceptos, no pueden interpretarse en sentido contrario al establecido en el RD 1093/1997. Ni, por supuesto, pueden impedir la ejecutoriedad que le autoriza la Ley 39/2015.

Por lo que se refiere al otorgamiento de licencias, el artículo 45.3, que también utiliza, como vimos, la referencia a la firmeza en vía administrativa, no deja de hacer, in fine, una remisión a la legislación; legislación que no especifica, pero que no puede ser otra que la hipotecaria.

Además, no puedo dejar de señalar que el citado artículo 45 regula los efectos de la aprobación de la reparcelación; en su apartado 1, los sustantivos: transmisión a la Administración de los terrenos de cesión obligatoria, subrogación de las antiguas por las nuevas parcelas y afectación de éstas al cumplimiento de cargas. Estos efectos que, insisto, son los sustantivos, no quedan sometidos a condición alguna de firmeza o finalización de la vía administrativa; son ejecutivos desde el momento mismo de la publicación o notificación de la resolución aprobatoria del proyecto. – Los efectos de los apartados 2 y 3 son puramente instrumentales; no son constitutivos de derecho alguno. Por ello, resulta incongruente entender que quedan sometidos a requisitos más estrictos que los del apartado 1.-

Por todo ello, entiendo que la equiparación de los conceptos firmeza en vía administrativa y fin de la vía administrativa puede afirmarse con carácter general en relación a los actos contra los que no proceda la interposición de recurso ordinario; es decir, con relación a los actos susceptibles del potestativo recurso de reposición.

Ya hemos visto que, indudablemente, los actos recurribles en reposición han puesto fin a la vía administrativa, se interponga, o no ese recurso. – Pero también hemos visto que, en la regulación actual del recurso de reposición, la ley mantiene su carácter especial y diferenciado con respecto a los recursos ordinarios. –

Siendo así, habrá que descubrir cuáles son las diferencias entre ambos. – En realidad, solo éstas: el acto recurrible en reposición pone fin a la vía administrativa; el de alzada, no; el primero tiene abierta la vía directa a la jurisdicción, el segundo exige el recurso administrativo previo. – Lo que nos aporta un argumento complementario para sostener el criterio de que el primero es firme y el segundo, no.

Lo cierto es que ni la ley procedimental ni la jurisdiccional contienen referencia expresa al concepto de firmeza administrativa; si nos atenemos a la evolución legislativa, vemos lo siguiente:

i) el artículo 127 de la LPA de 1958, al regular el recurso extraordinario de revisión, exigía que se interpusiera contra “actos firmes en vía administrativa”;

ii) la ley 30/1992, en su artículo 108, por su parte, nos habla de “resoluciones que pongan fin a la vía administrativa”;

iii) la Ley 4/1999, dice, en su exposición de motivos, que:

“Respecto al sistema de recursos previsto en el capítulo II se producen importantes modificaciones. En particular destaca el establecimiento, en los artículos 107 y 116 a 117, del recurso de reposición con carácter potestativo, atendiendo, sobre todo, a los problemas planteados en el ámbito de la Administración Local. ….. Todo ello junto al recurso de revisión contra actos firmes previsto en el artículo 108,………….. De conformidad con este esquema, se modifican los casos de actos que agotan la vía administrativa, previstos en el artículo 109……, “

iv) la ley 39/2015, en su artículo 113, vuelve a referirse a “actos firmes en vía administrativa”.

No encontramos en la exposición de motivos de ninguna de esas leyes pauta alguna que permita diferenciar ambos conceptos ni referencia alguna a que el cambio de dicción obedezca a algún tipo de variación conceptual. – Es significativo, al respecto, que en el mismo párrafo de la exposición de motivos de la Ley 4/1.999 se hable, indistintamente, de actos firmes y fin de la vía administrativa. Y lo es también que en la regulación que propone para el artículo 108 hable de actos firmes contra los que cabe interponer recurso extraordinario de revisión y en el siguiente artículo regule, no los actos firmes como sería de esperar, sino los que ponen fin a la vía administrativa.

Todo ello me permite concluir que el legislador utiliza indistintamente ambos conceptos; no solo en las leyes procedimentales que acabamos de citar; lo mismo podríamos decir de las referencias contenidas en la Ley del Suelo y Urbanismo con sus remisiones a la normativa hipotecaria, lo que, de otro modo, habría resultado contradictorio. –

De otro modo, llegaríamos a conclusiones absurdas, por lo que vamos a ver seguidamente:

i) Parece evidente que, con respecto a los actos susceptibles de recurso ordinario o de alzada, el fin de la vía administrativa y la firmeza en vía administrativa se producen en el mismo momento: cuando ha transcurrido el plazo de interposición del recurso o éste ha sido desestimado.

ii) Por el contrario, según la teoría que rechazo, en los actos susceptibles de recurso de reposición, el fin de la vía administrativa se produciría al dictarse el acto y, en cambio, la firmeza, en un momento posterior. Según esta teoría, el concepto de firmeza en vía administrativa, como distinto del de fin de la vía administrativa, se habría configurado exclusivamente para los actos susceptibles de recurso de reposición.

Tal teoría aparece así como claramente absurda; nótese que el concepto de firmeza en vía administrativa aparece ya en la LPA de 1.958, es decir, cuando el recurso de reposición era preceptivo, por lo que, a efectos prácticos nada le distinguía del recurso de alzada; es decir, ambos alcanzaban, a la vez firmeza y fin de la vía administrativa.- La LPA de 1992, desaparecido el recurso de reposición, prefiere la fórmula de fin de la vía administrativa, aplicable solo a los recursos ordinarios, es decir, a resoluciones firmes. Y la ley vigente, sin motivación alguna, vuelve a utilizar el concepto de firmeza, pero sin distinguir a qué tipo de actos se aplica; pretender que es solo a los susceptibles de recurso de reposición conlleva un exceso interpretativo difícil de sostener. Todo lo cual me lleva a ratificar mi conclusión de que ambos conceptos han sido utilizados y siguen siéndolo de manera indistinta.

Y es que, además de todo lo dicho, una interpretación contraria conculcaría el principio de ejecutividad de los actos administrativos; recordemos, al efecto que el artículo 39 de la Ley 39/2015, dispone que:

“Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.”

Alguna consideración adicional para supuestos de actuaciones integradas de propietario único

Lo dicho es especialmente aplicable a supuestos en los que la reparcelación no sea preceptiva; recordemos que el artículo 42.2 de la LSUv prohíbe la concesión de licencias en actuaciones integradas cuando la aprobación del PAU, “coloca los terrenos comprendidos, (en la actuación), en situación de reparcelación”. Pero tal situación no se produce en todos los casos, sino solo en aquéllos en los que la reparcelación es forzosa, conforme a lo dispuesto en el artículo 160.3 de la misma Ley.

Pero ninguno de los dos preceptos citados, (ni en los apartados 2 y 3 del art.45), resultan de aplicación cuando la reparcelación es voluntaria o, por precisarlo más, no es legalmente necesaria. Y eso es precisamente lo que ocurre en los supuestos de actuaciones integradas de propietario único, puesto que así lo dispone el artículo135.d) de la LSUv, que establece los presupuestos de ejecución de los planes y que, literalmente dice:

“El desarrollo de la actividad de ejecución, cualquiera que sea el sujeto legitimado, requerirá la aprobación, con carácter previo y respecto a la totalidad de los terrenos incluidos en el ámbito de la actuación, de

…………………………………

d) El proyecto de reparcelación en todos los supuestos, salvo en el caso de las actuaciones aisladas y las actuaciones de dotación que no precisen de ella, las actuaciones integradas de propietario único, incluido el sistema de expropiación, y las actuaciones de ejecución de dotaciones públicas de la red de sistemas generales y locales.”

Por ello, el propietario único de una actuación integrada no está obligado a tramitar la reparcelación; podrá hacerlo, si le interesa, acudiendo a la figura de la reparcelación voluntaria, (art. 48.2 LSUv), pero podrá prescindir de ella si prefiere dar cumplimiento a sus deberes de configuración de parcelas y cesión de las destinadas dotaciones, mediante una escritura pública directa.

Pero es evidente que, en tal supuesto de propietario único, el PAU no coloca a los terrenos en situación de reparcelación y, como directa consecuencia de ello, no resulta de aplicación la prohibición contenida en el artículo 42.4, repetidamente citado a lo largo de estas líneas.

Lo cual es perfectamente congruente con el objetivo de la prohibición de concesión de licencias. Dicho objetivo que no puede ser otro, cualquiera que sea la interpretación que se acoja sobre el alcance de la firmeza de los actos, que la defensa de los derechos de alguno de los propietarios, derechos que podrían verse comprometidos por la concesión de licencias de edificación con carácter previo a la necesaria distribución de beneficios y cargas. Fácil es de comprender que tal supuesto solo puede darse en supuestos en los que existan varios propietarios.

Los motivos expuestos hasta aquí conducen al que suscribe a las siguientes

Conclusiones:

Primera. Las resoluciones que aprueban definitivamente proyectos urbanísticos de equidistribución finalizan la vía administrativa o, lo que es igual, son firmes en vía administrativa desde el mismo momento en que se dicten, con independencia de que, posteriormente, se interpongan, o no, recursos de reposición contra las mismas. –

Segunda. En el supuesto de Actuaciones Integradas de propietario único, la reparcelación no es necesaria y, en consecuencia, no resulta de aplicación lo establecido en la LSUv, en sus artículos 42.4 y 45.2, referidos a prohibición de otorgamiento de licencias de edificación y parcelación.

LA APARIENCIA DE MAL DERECHO EN LA MEDIDA CAUTELAR SOBRE LAS ELECCIONES ANTICIPADAS DE LA COMUNIDAD DE MADRID

Por DAVID RODRÍGUEZ FIDALGO

El pasado 10 de marzo de 2021 la Presidencia de la Comunidad de Madrid dictó el Decreto 15/2021 por el que acordó la disolución de la Asamblea de Madrid y la convocatoria de elecciones anticipadas. La Asamblea de Madrid recurrió dicho Decreto ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid. Con su recurso, la Asamblea solicitó como medida cautelarísima (sin oír a la Presidencia de la Comunidad) la suspensión «de los efectos del Decreto 15/2021 […] por la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, que traen causa de la vigencia del Decreto de disolución y convocatoria recurrido que ha motivado ya el cese de las funciones estatutarias del Parlamento: legislativa, presupuestaria y de control del Gobierno».

La medida cautelar fue desestimada por auto del TSJ de Madrid de 14 de marzo de 2021 (recurso 566/2021, ES:TSJM:2021:2A). Como expondremos a continuación, a nuestro criterio el auto funda su decisión en una aplicación incorrecta de los requisitos procesales establecidos para la adopción de medidas cautelares en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. En particular, hace un uso inadecuado de la doctrina del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, adelantando la solución de las cuestiones de fondo sin que se haya trabado un debate procesal con garantías para todas las partes.

1.- Breve introducción a las medidas cautelares contencioso-administrativas

El art. 130.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) establece los criterios para otorgar medidas cautelares en esa jurisdicción: «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso».

Y el apartado 2 de dicho precepto fija los criterios para denegarlas: «podrá denegarse [la medida cautelar] cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada».

A partir de este precepto se extraen los criterios procesales de las medidas cautelares en la LJCA: la pérdida de la finalidad legítima del recurso y la ponderación de los intereses en conflicto.

El requisito de la pérdida de la finalidad legítima del recurso (periculum in mora) consiste en la necesidad de preservar el efecto útil de la sentencia que pueda recaer en la pieza principal, de modo que, en caso de que se estime el recurso, sea posible ejecutar el fallo en sus propios términos. Como regla general, concurre este requisito en aquellas situaciones en las que, de no adoptarse la medida cautelar, «se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos» (sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2014, recurso 989/2013, ES:TS:2014:5303).

Por lo tanto, se aprecia el periculum in mora cuando pueda preverse de modo razonable que la no adopción de la medida cautelar hará perder el efecto útil que para el recurrente podría tener una eventual sentencia estimatoria de su recurso.

La adopción de la medida cautelar exige también una valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, de acuerdo con lo siguiente principio:

«El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: «al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego»» (sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2014, recurso 989/2013, ES:TS:2014:5303).

Así pues, el criterio de la ponderación de los intereses en conflicto obliga a que en la pieza cautelar deba alcanzarse una solución equilibrada que permita conciliar los distintos intereses enfrentados.

Al contrario que en la legislación procesal civil, la LJCA no hace referencia alguna a la apariencia de buen derecho de las pretensiones de fondo (fumus boni iuris) del solicitante de medidas cautelares. No obstante, la apariencia de buen derecho sí puede utilizarse para la adopción de medidas cautelares, si bien de modo restrictivo, ya que en la solución de estas medidas debe evitarse prejuzgar las cuestiones de fondo. Por ello, este criterio solo se aplica para que «a los meros fines de la tutela cautelar se proceda a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva» (auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2018, recurso 380/2018, ES:TS:2018:11646A).

2.- El auto del TSJ de Madrid de 14 de marzo de 2021

El punto de partida del auto es el siguiente:

«tanto el fumus boni iuris como el periculum in mora que examinaremos se encuentran íntimamente relacionados. El instituto de las medidas cautelares no tiene por objeto tutelar provisionalmente la posición jurídica de la parte que, aparentemente, litigue con razón, sino preservar el derecho a la tutela judicial efectiva al final del proceso. Sin embargo, tal consideración no impide reconocer que, sin apariencia de buen derecho de la pretensión deducida por la parte actora, difícilmente podría sostenerse que la protección de la finalidad legítima del recurso y de la efectividad de la Sentencia que se dicte requiere la adopción de la medida cautelar solicitada. Y, desde luego, tampoco impide que, si la petición de medida cautelar resultase infundada, al margen de cualquier otra consideración sobre los posibles perjuicios que pudieran derivarse de la ejecución del acto, fuera denegada su adopción.

Por otra parte, la íntima relación apuntada entre los dos requisitos resulta de la necesidad de que la apariencia de buen derecho incida directamente sobre el periculum in mora, fortaleciendo o, en su caso, debilitando, la procedencia de la adopción de la medida cautelar y, con ello, la necesidad de que la prerrogativa de autotutela administrativa deba quedar en suspenso.

[…]

Hemos de reconocer que la jurisprudencia es enormemente casuística en este particular y, por tanto, no uniforme, pero en modo alguno descarta reconocer al fumus boni iuris un papel más o menos relevante entre los intereses en conflicto a ponderar en el juicio cautelar, como un elemento de decisión más en la valoración circunstanciada de aquéllos, al que cabe reconocer los siguientes fines: a) evitar que a través de demandas de todo punto infundadas se perturbe el interés público o los derechos de terceros; b) evitar que la necesidad de acudir al proceso corra en perjuicio de quien aparentemente tiene la razón, y c) inclinar la decisión en uno u otro sentido en aquellos casos extremos en que, tanto la no adopción como la adopción de la cautela pueda determinar una situación gravemente perjudicial o irreversible. Se trata, pues, de un elemento que presenta utilidad u operatividad práctica de «segundo grado», como factor de apreciación complementario, orientado simplemente a iluminar y sostener el juicio valorativo sobre los intereses en conflicto, en la medida en que la apreciación del periculum in mora se puede hacer con mayor fundamento, cuando cabe apreciar indiciaria y provisionalmente que la acción ejercitada parece infundada o no lo parece, o incluso, se presenta en términos seriamente fundados.

Tampoco podemos desconocer la prudente aplicación que nuestra jurisprudencia demanda en la aplicación del fumus boni iuris, con el fin conjurar el riesgo de prejuzgar la cuestión de fondo».

Tras estas consideraciones, el TSJ de Madrid pasa a resolver la medida cautelar, formulando la siguiente advertencia: «la Sala no entrará en modo alguno al fondo del asunto». Y en cuanto al periculum in mora, el auto aprecia que sí concurre:

«quedaría afectado […] el interés principal en que sustenta este recurso: el de la Cámara a la que en este proceso representan, centrado en la imposibilidad de que la misma ejerza la función de control del Gobierno de la Comunidad Autónoma mediante la sustanciación y votación de las dos mociones de censura presentadas el pasado 10 de marzo contra la Presidenta de la Comunidad de Madrid. Y todo ello considerando que, de no adoptarse la medida cautelar de suspensión solicitada, continuaría el proceso electoral y lógicamente podrían decaer definitivamente todas las iniciativas parlamentarias iniciadas antes de la disolución de la Cámara y, por tanto, también las repetidas mociones de censura»

Sin embargo, razona el auto que el interés público de la Asamblea de Madrid colisiona con el interés, también público, de la Presidencia de la Comunidad en ejercer el poder estatutario de anticipar la convocatoria electoral:

«el interés que subyace en el mantenimiento de la eficacia del Decreto 15/2021, de 10 de marzo, de disolución de la Asamblea de Madrid y de convocatoria de elecciones, no es otro que el de hacer prevalecer el uso legítimo de otro instrumento constitucional y estatutario configurado, en su esencia, para dar respuesta a conflictos de base política surgidos entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo, cuyas relaciones se articulan, en un Estado constitucional y de Derecho, en torno a un principio de confianza del segundo hacia el primero; un instrumento, el de la disolución anticipada del órgano legislativo, cuyo uso, a la postre, encuentra su raíz en el mismo principio democrático que defiende la Asamblea de Madrid»

Ante intereses públicos contrapuestos, al auto le resulta imposible ponderar cuál de ellos debe prevalecer. Y, por tanto, nos dice que resolverá la medida cautelar aplicando exclusivamente el criterio de la apariencia de buen derecho:

«En juego, pues, el ejercicio de potestades propias de uno y otro Poder autonómico, no cabe en el seno de este incidente de medidas cautelares, calificar de prevalente a uno sobre otro ya que, como se ha dicho, en ambos casos, el alcance y contenido de dicho ejercicio parte directamente de normas constitucionales y estatutarias siendo ambos de semejante y extraordinaria relevancia.

En vista de lo anterior, para poder decidir de modo definitivo sobre la adopción o no de la medida cautelar de suspensión solicitada, tal y como justificábamos anteriormente, resulta imperativo acudir al examen del requisito del fumus boni iuris».

En el análisis de la apariencia de buen derecho, «sin prejuzgar el fondo del asunto» y a partir de una detalla «interpretación sistemática, literal y lógica de los preceptos» aplicables, el auto desestima la medida cautelar, concluyendo:

«En definitiva, con carácter provisional y sin prejuzgar el fondo del asunto objeto de enjuiciamiento en la sentencia definitiva, cabe afirmar que la parte recurrente sustenta su pretensión en una interpretación de la normativa expuesta que supone, de facto, vaciar de contenido la facultad de disolución anticipada de la Asamblea conferida por el Estatuto de Autonomía a la Presidencia de la Comunidad de Madrid.

Todo lo anterior conduce, como se anunció, a la denegación de la medida cautelar como resultado de la apreciación del periculum in mora y la ponderación de los intereses en conflicto, a través de un fumus que resulta contrario a las tesis sustentadas por la parte actora».

3.- Los errores procesales del auto

La lectura del auto pone de manifiesto que el TSJ de Madrid no se hace caso a sí mismo y que, pese a negarlo reiteradas veces, sí entra al fondo del conflicto entre la Asamblea de Madrid y la Presidencia de la Comunidad.

Sin embargo, no analizaremos aquí las razones jurídicas ofrecidas por el auto en cuanto al fondo del conflicto entre la Asamblea de Madrid y la Presidencia de la Comunidad. El objetivo de esta entrada no es estudiar si el decreto de disolución del parlamento regional y de convocatoria de elecciones es conforme a Derecho, si el decreto era o no un acto político sujeto a control judicial o si la tramitación en la Asamblea de Madrid de las mociones de censura presentadas por los partidos políticos de la oposición impedía a la Presidencia de la Comunidad convocar anticipadamente las elecciones. Todas estas cuestiones pertenecen al debate de fondo del recurso planteado por la Asamblea.

Como se trata de un auto de medidas cautelares, lo que se analizará aquí es si la desestimación de las medidas cautelares por el TSJ de Madrid se atuvo o no a las reglas procesales que marca la LJCA.

El auto desestima la medida cautelar aplicando exclusivamente el criterio de la (falta) de apariencia de buen derecho de las pretensiones de la Asamblea de Madrid. Para ello, el auto formula una particular interpretación del criterio jurisprudencial del fumus boni iuris, considerando que ese criterio se irradia hacia los criterios legales de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y de la ponderación de los intereses en conflicto, hasta el punto de convertirlos en irrelevantes para decidir sobre una medida cautelar si no concurre el de la apariencia de buen derecho.

En la tesis del auto, el fumus boni iuris se convierte en un arma de doble filo: si el periculum in mora y la ponderación de los intereses en conflicto no es (aparentemente) posible, la apariencia de buen derecho puede servir para adoptar la medida cautelar o para desestimarla. En palabras del auto, se ponderan los intereses en conflicto «aplicando el fumus boni iuris, o su reverso, el fumus in malam partem (perjudicial para la parte actora), insistimos, con carácter provisional y limitado, sin prejuzgar lo que en su día haya de resolverse en la sentencia definitiva».

Pues bien, el error de base del auto está en la concepción del fumus boni iuris como requisito de adopción de medidas cautelares que puede jugar en contra del recurrente.

La apariencia de buen derecho no puede operar como requisito negativo contra el solicitante de medidas cautelares. Ni la redacción de la LJCA ni su interpretación jurisprudencial avalan que una medida cautelar pueda desestimarse por la existencia de fumus in malam partem.

La LJCA es tajante: las medidas cautelares podrán acordarse «únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso». Es decir, cuando concurra el requisito del periculum in mora. No hay lugar a dudas interpretativas: solo si se puede perder el efecto útil del recurso se puede adoptar una medida cautelar.

Y el único contrapeso a lo anterior es que la medida cautelar perturbe gravemente los intereses públicos o de terceros, en cuyo caso podrá denegarse. Discrepamos, lógicamente, de que esa perturbación pueda tener lugar por el simple hecho de que el recurrente no tenga, aparentemente, razón sobre el fondo de la cuestión.

En realidad, el fumus boni iuris solo puede invocarse para, en su caso, estimar una medida cautelar, nunca para denegarla. Ese sentido positivo se ha reafirmado expresamente por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de marzo de 2017 (recurso 1605/2016, ES:TS:2017:1088), en la que se nos explica la razón de la ausencia del fumus boni iuris en la LJCA:

«La LJCA suprime todo apoyo normativo al criterio de fumus bonis iuris , cuya aplicación queda confiada a esta jurisprudencia. Se elimina, en efecto, del Proyecto LJCA el precepto que disponía que «la adopción de las medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa a que se refieran» ( art. 124.2 Proyecto LJCA). En su lugar, la LJCA dispone que «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso» ( art. 130.1 LJCA ). El sentido restrictivo de esta omisión respecto al criterio de fumus bonis iuris resulta subrayado por la palabra «únicamente» y confirmado por el art. 132.2 LJCA (también introducido en el trámite parlamentario), en el cual se dispone que «no podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate; y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar». Esto equivale a decir que si durante el transcurso del proceso se produce o incrementa la apariencia de buen derecho del demandante el tribunal no podrá fundar en esta modificación la adopción de una medida cautelar antes denegada».

Razones por las cuales, nos dice la sentencia, «la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda».

A la vista de este pronunciamiento podemos afirmar que el auto del TSJ de Madrid ha dado al criterio de la apariencia de buen derecho un sentido y finalidad negativa que no tiene. En efecto, ya en el proyecto de la LJCA el fumus boni iuris se configuraba como un elemento para conceder las medidas cautelares, no para denegarlas: «la adopción de las medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa a que se refieran».

Eliminada esa parte del proyecto, la LJCA conservó como único requisito que debía cumplir el recurrente para optar a una medida cautelar demostrar la existencia de periculum in mora y la ausencia de riesgos para los intereses públicos o de terceros. Por tanto, difícilmente puede considerarse que la LJCA ampare denegar una medida cautelar sobre la base de un fumus in malam partem.

Y más problemática es aceptar semejante fumus negativo cuando la jurisprudencia ha sido explícita y ha tenido en cuenta la apariencia de buen derecho exclusivamente para adoptar medidas cautelares en casos muy excepcionales en los que la actividad administrativa sobre la que recae la medida se reputa aparentemente ilegal.

Por tanto, la concepción del fumus boni iuris que maneja el auto del TSJ de Madrid choca frontalmente con el texto de la LJCA y con el sentido jurisprudencial dado al criterio de la apariencia de buen derecho.

4.- Una posible solución alternativa a la medida cautelar (acorde con la LJCA)

Sentado lo anterior, a nuestro juicio sí cabía una solución a la medida cautelar planteada por la Asamblea de Madrid dentro de los parámetros de la LJCA, sin necesidad de hacer depender la solución de la tutela cautelar exclusivamente sobre una apariencia de mal derecho de la cuestión de fondo.

Así, utilizando los criterios de la LJCA:

(i) ¿Si no se adoptaba la medida cautelar (suspensión de los efectos de disolución y convocatoria de elecciones), la sentencia que se dictase no sería útil para la Asamblea recurrente?

Aquí coincidimos con el auto: sí, concurre un claro periculum in mora, ya que no adoptar la medida cautelar aboca al proceso electoral el 4 de mayo de 2021. Y, dados los tiempos de tramitación del procedimiento ordinario contencioso-administrativo, que es el seguido en este caso, muy probablemente la sentencia se dictaría cuando ya se hubieran celebrado las elecciones. Y si eso ocurre, si la sentencia fuese entonces estimatoria, ya no se podría ejecutar. E incluso podría archivarse antes el recurso por pérdida sobrevenida del objeto.

Al respecto, debe señalarse que, frente a los 54 días que debían transcurrir hasta las elecciones (art. 42 de la LOREG), la tramitación procesal del recurso de la Asamblea, hasta culminar con sentencia firme, se dilataría, sin tener en cuenta dilaciones ni incidentes adicionales, por un mínimo 80 días hábiles (requerimiento del expediente por 20 días hábiles -art. 48.3 de la LJCA-, plazo para formular demanda por 20 días hábiles -art. 52.1 de la LJCA-, posterior plazo para contestarla por otros 20 días -art. 54.1 de la LJCA- y, finalmente, plazos sucesivos de 10 días a las partes para presentar conclusiones -art. 64.2 de la LJCA-).

Había, pues, un claro riesgo de pérdida de la finalidad legítima del recurso.

(ii) ¿La adopción de la medida supondría la perturbación grave de los intereses generales o de tercero?

Sí, es evidente: la adopción de la medida impediría al poder ejecutivo de la Comunidad de Madrid hacer uso del poder estatutario de disolución de la cámara y convocatoria anticipada de elecciones.

(iii) ¿Era posible ponderar el periculum in mora con ese riesgo?

A nuestro criterio, sí, era posible. ¿Cómo? Sin que el auto entrase a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión, estimando parcialmente la medida cautelar en los siguientes términos: se suspende la convocatoria electoral y la disolución del parlamento para que el poder legislativo puedan seguir ejercitando el control al ejecutivo, pero sin que ello habilite a la Asamblea para tramitar mociones de censura, ya que esa es la cuestión de fondo que debe decidirse con contradicción en la pieza principal. Y, como hemos visto, el fumus boni iuris no ampara en sede de cautelares un pronunciamiento sobre el fondo tan tajante como el del auto del TSJ de Madrid.

Es decir, la medida cautelar en tales términos significaría mantener el statu quo institucional a la espera de una solución con garantías procesales sobre si la convocatoria de elecciones fue o no conforme a derecho.

Se preservaría así el interés del ejecutivo: no podría verse expuesto a ser destituido con una moción de censura antes de las elecciones, conservando su facultad de convocar anticipadamente las elecciones si la sentencia que se dictase fuese finalmente desestimatoria.

Posdata: las diferencias con el caso catalán

El caso del TSJ de Madrid difiere del resuelto hace unos meses por el TSJ de Cataluña en relación con la medida cautelar contra la suspensión de las elecciones catalanas.

En el caso catalán lo impugnado era el decreto autonómico que suspendió la celebración de las elecciones y la medida cautelar fue estimada, con la consecuencia de que las elecciones sí se celebrarían porque sí se accedió a la suspensión cautelar de la suspensión de las elecciones. El recurrente fue un parlamentario que acudió a la modalidad procesal de protección de los derechos fundamentales, cuya tramitación es mucho más rápida. Y por eso se consideró que la medida cautelar no perturbaría los intereses generales: la sentencia sí llegaría antes de que pudieran celebrarse las elecciones suspendidas, de modo que no había riesgo de que la medida cautelar anticipase el fondo indebidamente.

Y, al contrario que en el auto del TSJ de Madrid, en el supuesto catalán el fumus boni iuris se empleó para estimar la medida, no para denegarla.

Procesalmente, la solución catalana se ajustó más que la madrileña a la LJCA.

ORDINARIO vs. ABREVIADO en los supuestos de nacimiento o extinción de la relación de servicio

Introducción

La Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa (LJCA) prevé en su articulado distintos procedimientos, pero podríamos decir que los más típicos en el ámbito de la competencia de los Juzgados y los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo son el ordinario -Art. 45 y ss. LJCA- y el abreviado -Art. 78 y ss. LJCA-. 

Las diferencias entre uno y otro son sustanciales. Así, en apretada síntesis, se puede decir que las más relevantes, dejando de lado determinadas especialidades, son: 

• El ordinario se inicia por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso; mientras que el abreviado se debe iniciar por demanda;
• La demanda en el ordinario se interpone una vez el Juzgado pone a disposición del recurrente el expediente administrativo, lo que no sucede en el procedimiento abreviado, donde el expediente se reclama una vez iniciado el mismo por demanda;
• En el ordinario la contestación a la demanda es por escrito, mientras que en el abreviado la misma se realiza oralmente en el acto de vista en el que se practica también la prueba y, si te dejan, se formulan conclusiones, también oralmente. Esto es, en el abreviado la contestación a la demanda; la prueba y las conclusiones se practican en unidad de acto en la vista;
• En el ordinario, en cambio, la prueba y las conclusiones se realizan en trámites separados y no en unidad de acto. 

Esas diferencias ya nos permiten apuntar que el procedimiento ordinario es un procedimiento más garantista para las partes, especialmente para la recurrente.

A priori, la LJCA establece como regla general que el procedimiento a seguir es el ordinario, pero la continua ampliación del ámbito de conocimiento del procedimiento abreviado ha hecho que la regla sea la excepción y la excepción regla. Y es que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 78 LJCA, se tramitan por el procedimiento abreviado los asuntos de la competencia de los Juzgados y los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo que se susciten sobre: 

• sobre cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Públicas;
• sobre extranjería y sobre inadmisión de peticiones de asilo político;
• sobre asuntos de disciplina deportiva en materia de dopaje;
• sobre todas aquellas cuya cuantía no supere los 30.000 euros.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 29.2 LJCA, también se tramitarán por procedimiento abreviado la solicitud de ejecución de actos firmes que sean competencia de los Juzgados y los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo.

Un matiz más. En nuestra planta judicial todos los órganos de lo contencioso-administrativo tienen competencias en instancia, si bien el procedimiento abreviado sólo es aplicable a los procedimientos que se siguen ante los órganos unipersonales, esto es, ante los Juzgados y los Juzgados Centrales. En los órganos colegiados (Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo) no es de aplicación el procedimiento abreviado. 

Sobre las cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Públicas: el nacimiento o extinción de la relación de servicio

Uno de los problemas sin resolver respecto a la determinación del procedimiento a seguir es el que se refiere a aquellos asuntos que aun siendo cuestiones de personal afectan al nacimiento o extinción de la relación de servicio, ya que, en ambos casos, no parece que se cumpla el segundo requisito –al servicio de las Administraciones Públicas– que exige el Art. 78.1 LJCA para que el procedimiento judicial a seguir sea el abreviado. Veamos los exactos términos en que se pronuncia el citado precepto: 

<1. Los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y, en su caso, los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de este Orden Jurisdiccional conocen, por el procedimiento abreviado, de los asuntos de su competencia que se susciten sobre cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Públicas, sobre extranjería y sobre inadmisión de peticiones de asilo político, asuntos de disciplina deportiva en materia de dopaje, así como todas aquellas cuya cuantía no supere los 30.000 euros.>

Antes de entrar el meollo de la cuestión hay que detenerse en la reforma que se llevó a cabo en la LJCA sobre la cuestión, pues ello nos permite arrojar un poco de luz sobre la cuestión. 

Originariamente la LJCA, y más en concreto sus Arts. 8 y 9, excluía del conocimiento de los Juzgados y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo las cuestiones de personal referidas al nacimiento o extinción de la relación de servicio de los funcionarios públicos de carrera. Exclusión que se hacía: 

• Para los funcionarios de carrera de las Entidades Locales -Art. 8.1 a-;
• Para los funcionarios de carrera de la Administración de las Comunidades Autónomas -Art. 8.2 a-;
• Y para los funcionarios de la Administración General del Estado -Art. 9.1 a-.

Eso hizo que en la redacción originaria del Art. 78.1 LJCA se dijese: 

<1. Los recursos que se deduzcan en las materias de que conozcan los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, cuando su cuantía no supere las 500.000 pesetas o se trate de cuestiones de personal que no se refieran al nacimiento o extinción de la relación de servicio de los funcionarios públicos de carrera, se sustanciarán por el procedimiento abreviado regulado en este artículo.>

La técnica legislativa a la hora de afrontar la redacción de ese precepto no fue lo más acertada posible. Ningún sentido tenía excluir los asuntos de nacimiento o extinción de la relación de servicio del procedimiento abreviado cuando, como se ha dicho, tales cuestiones estaban excluidas del conocimiento de los Juzgados. Aún así, en su día, esa redacción era inocua, si bien, como luego se verá, esa redacción ha servido para que alguno autores concluyan que con la reforma operada en la LJCA en 2003 sí se incluyesen en el Art. 78 LJCA los asuntos referidos al nacimiento o extinción de la relación de servicio. 

Y es que, en 2003, se modificaron los Art. 8 y 78 en lo que se refiere a las cuestiones de personal. Así, y en cuanto al Art. 8, se incluyó dentro de las competencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo el conocimiento de los asuntos referidos al nacimiento o extinción de la relación de servicio de los funcionarios de carrera de las Entidades Locales. O, si se prefiere, se dejó de excluir tales materias del conocimiento de éstos. No se modificó, en cambio, la expresa exclusión de esas materias en lo que se refiere a los funcionarios de carrera de la Administraciones de las Comunidades Autónomas -que aun sigue vigente ex Art. 8.2 a-, ni, tampoco, la referida a los funcionarios de carrera de la Administración General del Estado -vid. art. 9.1 a)-.

En lo que se refiere al Art. 78 LJCA, con la modificación operada en 2003, el mismo paso a decir: 

<1. Los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de este orden jurisdiccional conocen por el procedimiento abreviado de los asuntos de su competencia que se susciten sobre cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Públicas, sobre extranjería y sobre inadmisión de peticiones de asilo político, así como todas aquellas cuya cuantía no supere los 13.000 euros.>

Como ya he advertido, de la redacción dada en 2003 al Art. 78 LJCA algunos autores han concluido que el legislador quiso incluir las cuestiones referidas al nacimiento o extinción de la relación de servicio de los funcionarios de carrera de las entidades locales en el ámbito del procedimiento abreviado. Su razonamiento es, básicamente, que mientras que en la redacción originaria del Art. 78 se excluía expresamente las cuestiones referidas al nacimiento o extinción de la relación de servicio de los funcionarios de carrera, con la reforma operada en 2003 no se mantuvo tal exclusión y que, por tanto, es obvio que tales cuestiones deben tramitarse por los cauces del procedimiento abreviado. 

Sin embargo, tal y como intentaré explicar a continuación, ese razonamiento no es muy convincente. 

Motivos

Para poder sostener que la reforma llevada a efecto en 2003 en el Art. 78.1 LJCA supuso incluir en el procedimiento abreviado las cuestiones referidas al nacimiento o extinción de la relación de servicio tendríamos que obviar que antes de la reforma tales materias no eran competencia de los Juzgados. Y es que, como hemos dicho, la LJCA, originariamente, excluía expresamente de la competencia de los Juzgados y de los Juzgados Centrales el conocimiento de las cuestiones de personal fuese cual fuese la administración para la que prestasen servicio, referidas al nacimiento o extinción de la relación de servicio. De hecho, hoy en día, se mantiene esa exclusión respecto a los funcionarios de la Administración General de las Comunidades Autónomas y del Estado. 

Asimismo, asumir el postulado de los que consideran que el nacimiento y extinción de la relación de servicio de los funcionarios de las entidades locales debe tramitarse por el procedimiento abreviado, nos obligaría también a obviar que con anterioridad a dictarse la LJCA era ya reiterada la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que mantenía que el concepto de “cuestión de personal” debía entenderse de forma amplia y que, por tanto, incluía toda pretensión relacionada con el nacimiento, desarrollo o extinción de la relación de servicio con las Administraciones Públicas. Siendo ello así, si el legislador hubiese querido dejar a las claras que el nacimiento y extinción de la relación de servicio de funcionario de carrera de las entidades locales se debía tramitar por el procedimiento abreviado le bastaba con haber señalado en el Art. 78.1 LJCA las cuestiones de personal (a secas).

Pero no fue eso lo que hizo el legislador, sino que, a renglón seguido, incluyó el inciso “al servicio de las administraciones públicas”. Inciso final al que sólo se le puede atribuir un fin, el de limitar el ámbito del procedimiento abreviado a aquellas cuestiones de personal referidas al personal con relación de servicio o, si se prefiere, excluir del ámbito de conocimiento de éste el nacimiento o extinción de la relación de servicio, pues en uno y otro supuesto no se tratará de personal al servicio de la administración demandada.

El inciso “al servicio de las administraciones públicas” no se recoge cuando los Art. 8.2 y 9.1 a) de la LJCA se refieren a cuestiones de personal, pero lo cierto es que ello seguramente se debe a que ambos preceptos excluyen expresamente del conocimiento de los Juzgados y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de las cuestiones referidas al nacimiento o extinción de la relación de servicio de los funcionarios de carrera de la de la Administración de las Comunidades Autónomas y del Estado.

Abundaría en esta idea el hecho de que la LJCA, en su Art. 23.3, sólo permite el derecho de comparecer por sí mismos a los funcionarios públicos en defensa de sus derechos estatutarios cuando se refieran a cuestiones de personal que no impliquen separación de empleados públicos inamovibles. Derecho, en lo que se refiere a las cuestiones de personal, que no se reconoce ni a los aspirantes a acceder a la condición de funcionario, ni a los funcionarios que han perdido tal condición por haber sido separados del servicio.

Así las cosas, una interpretación hermenéutica e histórica de la LJCA me lleva a concluir que el procedimiento abreviado no es el legalmente establecido para tramitar las cuestiones referidas al nacimiento o extinción de la relación de servicio de los funcionarios de las entidades locales. Y es que, siendo histórica la expresa distinción de estas cuestiones del resto de materias subsumibles en cuestiones de personal, todo apunta a que la referencia en el apartado 1º del Art. 78 de “al servicio de las administraciones públicas” no es más que una exclusión expresa de las cuestiones referidas al nacimiento o extinción de la relación de servicio. Algo lógico si atendemos a que, en el caso de los funcionarios de las Comunidades Autónomas y el Estado, se mantiene un régimen competencial distinto y que, además, éstos sí se tramitan por el ordinario, por no resultar de aplicación el procedimiento abreviado ante las Salas de los TSJ y la AN. 

En definitiva, si ya es de difícil comprensión el distinto tratamiento competencial que se da al nacimiento y extinción de la relación de servicio respecto a la administración con la que te une el vinculo (Juzgados de lo CA para el caso de entidades locales; Sala de lo CA del TSJ para el caso de funcionarios de las Comunidades Autónomas; y Sala de lo CA de la AN para el caso de los funcionarios estatales), no lo hagamos más difícil estableciendo, sólo para los funcionarios de las entidades locales, un procedimiento menos garantista y que no es el que se aplica a las mismas cuestiones referidas a funcionarios autonómicos y estatales. 

EL TC declara inconstitucional y nulo el proceso de consolidación restringido que preveía la Ley de Policía del País Vasco

La Ley 7/2019, de 27 de junio, de quinta modificación de la Ley de Policia del País Vasco, incluía entre sus disposiciones la que sigue:

<Disposición transitoria décima. Procesos selectivos de consolidación de empleo en los cuerpos de Policía local.

1. Los municipios podrán convocar tras la entrada en vigor de esta ley, por una sola vez y con carácter excepcional, la realización de procesos selectivos para la consolidación del empleo temporal en plazas de la Policía local de naturaleza estructural. Dichos procesos selectivos adoptarán la forma de concurso-oposición, tendrán carácter abierto, y se valorará en ellos tanto la experiencia general en puestos de Policía local, como la específica, diferenciada y complementaria la de los servicios prestados en la Administración convocante, por el desempeño de puestos convocados en el proceso selectivo, no pudiendo superar la valoración de la fase de concurso el 40 % de la puntuación máxima alcanzable en el proceso selectivo, excluida la valoración del euskera como mérito.

2. De existir en la categoría correspondiente del Cuerpo de Policía local un porcentaje de interinidad superior al 40 % podrá incorporarse al proceso especial de consolidación de empleo, un turno diferenciado de acceso para quienes acrediten un mínimo de ocho años de antigüedad en la administración convocante en la categoría de la policía local a la que pertenecen las plazas convocadas, reservando para dicho turno diferenciado de acceso hasta el 60 % de las plazas ofertadas.

3. En los procesos de consolidación de empleo referidos en los párrafos anteriores se podrá compensar el límite máximo de edad con servicios prestados en cuerpos de Policía local. Dicho límite no será aplicable al personal que acredite un mínimo de ocho años de antigüedad en la administración convocante en la categoría de la Policía local a la que pertenecen las plazas convocadas.>

Ley que fue derogada por el Decreto Legislativo 1/2020, de 22 de julio, si bien, en éste se mantiene la misma posibilidad de realizase el proceso especial de consolidación en el apartado segundo de su disposición transitoria novena, que reza como sigue:

<2.– De existir en la categoría correspondiente del Cuerpo de Policía local un porcentaje de interinidad superior al 40% podrá incorporarse al proceso especial de consolidación de empleo, un turno diferenciado de acceso para quienes acrediten un mínimo de ocho años de antigüedad en la administración convocante en la categoría de la Policía local a la que pertenecen las plazas convocadas, reservando para dicho turno diferenciado de acceso hasta el 60% de las plazas ofertadas.>

El recurso formulado por el presidente del Gobierno

El presidente del Gobierno interpuso recurso de inconstitucionalidad contra el ya citado apartado segundo de la disposición transitoria décima de la Ley 7/2019, de 27 de junio, en el que, en apretada síntesis, venía a alegar que el apartado 2º de la DT Decima de Ley incurría en un supuesto de inconstitucionalidad mediata por contravención de la competencia exclusiva del Estado para establecer las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos. Los argumentos principales del recurso eran:

• Que le corresponde al Estado establecer las bases del regimen estatutario de los funcionarios públicos de todas las administraciones públicas;
• Que la competencia del Estado para la regulación de las bases del régimen estatutario de los funcionarios (art. 149.1.18ª CE) alcanza a los miembros de la policía local, que son funcionarios públicos cuya singularidad radica en su condición de «agentes de la autoridad que desempeñan especiales funciones y ostentan específicas atribuciones al participar del ejercicio de la autoridad»;
• Que los expedientes de consolidación de empleo temporal se encuentran previstos en la disposición transitoria cuarta del TRLEBEP, que en su apartado segundo, sujeta los procesos selectivos que se articulen al respecto a la garantía del cumplimiento de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad y en su apartado tercero refiere que los procesos selectivos se desarrollarán conforme a lo dispuesto en los apartados 1 y 3 del artículo 61 del TRLEBEP. Por tanto tales procesos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia (art. 61.1 TRLEBEP) y que en la valoración de méritos de los aspirantes sólo podrán otorgar a dicha valoración una puntuación proporcionada que no determinará, en ningún caso, por sí misma el resultado del proceso selectivo (art. 61.3 TRLEBEP);
• Y que, en definitiva, la disposición impugnada, conculca las previsiones establecidas por la legislación básica estatal en la medida en la que establece “un turno diferenciado de acceso para quienes acrediten un mínimo de ocho años de antigüedad en la administración convocante” en la categoría a la que pertenecen las plazas “reservando para dicho turno diferenciado de acceso hasta el 60% de las plazas ofertadas”. Previsión que comporta la regulación de un proceso restringido contrario al art. 149.1.18ª CE en la medida que contraviene la legislación estatal, “sin que se posible la interpretación conforme en modo alguno”.

La impugnación del Gobierno Vasco y el Parlamento Vasco

Por su parte, el Gobierno Vasco y el Parlamento Vasco impugnaron el recurso de inconstitucionalidad sobre unos argumentos de fondo muy similares, de los que cabe destacar:

• Que la competencia autonómica para ordenar la materia vendría dada por el titulo competencial que el Art. 17 del EAPV le atribuye en cuando al “régimen de la Policía Autónoma” en actualización del régimen foral previsto en la disposición adicional primera de la CE;
• Que el contenido general de la regulación de los procesos selectivos especiales de consolidación de empleo en los cuerpos de Policía local de la CAPV respeta el marco normativo básico estatal, pues se observa lo dispuesto en los apartados 1 y 3 del artículo 61 del TRELBEP y se garantiza asimismo el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en los procesos selectivos especiales regulados en la disposición transitoria décima de la LMLPPV. Y en cuanto al apartado segundo que regula la «posibilidad» de incorporar a los procesos selectivos especiales de consolidación de empleo en los cuerpos de Policía local de la CAPV, justifica su regulación porque no ha sido establecida por el legislador autonómico de forma general, y se limita a supuestos en los que en la categoría correspondiente del Cuerpo de Policía local exista un porcentaje de interinidad superior al 40%, lo que viene a suponer un elevadísimo porcentaje de empleo público de carácter temporal.
• Que el «contexto normativo y jurisprudencial europeo» informa y justifica la adopción del precepto impugnado. A tal fin se refiere a la prohibición del «abuso en la contratación temporal sucesiva del personal público y obligando a los Estados miembros a sancionar los abusos que se produzcan» y la «necesidad de una sanción» a los Estados miembros ante el abuso existente, y ello a través del establecimiento de una medida adecuada para sancionar debidamente el abuso constatado que contiene la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio.
• Que concurre una situación excepcional por el alto grado de interinidad en determinados cuerpos de policía local de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que es lo que, en definitiva, justifica el apartado segundo de la disposición transitoria décima.

La respuesta del Tribunal Constitucional

El TC, por Sentencia de 18.02.2021, recaída en el recurso de inconstitucionalidad nº 3681-2020, ha declarado la inconstitucionalidad y nulidad del apartado segundo de la disposición transitoria décima de la Ley 7/2019, de 27 de junio, de quinta modificación de la Ley de Policía del País Vasco. Declaración que se ha extendido al apartado segundo de la disposición transitoria novena del Decreto Legislativo 1/2020, de 22 de julio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Policía del País Vasco.

Las razones en las que se base el fallo son:

• Que el régimen de acceso a la función pública establecido por la Ley 7/2007 de 12 de abril, del estatuto básico del empleado público (LEBEP), tiene carácter básico ex artículo 149.1.18ª CE, afirmación que resulta trasladable al régimen de acceso establecido en el TRLEBEP, que establece una regulación idéntica a la que preveía la LEBEP. Por ello, la regulación de la consolidación de empleo temporal que contiene la disposición transitoria cuarta y los apartados 1 y 3 del art. 61 del TRLEBEP a los que ésta se remite, deban considerarse formal y materialmente básicos;
• Que, a la vista del precepto autonómico impugnado, estamos en presencia de unas pruebas de las llamadas restringidas contrarias al principio de libre concurrencia. Así, y tras señalar que el apartado segundo de la disposición transitoria décima de la LMLPPV impugnado, prevé un turno diferenciado de acceso en los procesos selectivos para la consolidación del empleo temporal en plazas de la Policía local para quienes acrediten un mínimo de ocho años de antigüedad en la administración convocante en la categoría de la policía local a la que pertenecen las plazas convocadas, la Sentencia del TC concluye que el diseño del sistema de acceso a la función pública que resulta de la disposición impugnada es evidentemente contrario al principio básico de libre concurrencia garantizado en los arts. 61.1 del TRLEBEP al que remite el apartado tercero de su disposición transitoria cuarta. Y es que, a juicio del TC, la configuración de un proceso selectivo de acceso a la función pública reservado a quienes tengan una previa experiencia en puestos de Policía local, ha de calificarse de restringido y cerrado, pues reserva las plazas convocadas a quienes acrediten un mínimo de antigüedad en la administración convocante, en la categoría de la policía local a la que pertenecen las plazas;
• Que dicha exclusión de las pruebas selectivas de quienes no estén previamente unidos a la administración por no haber prestado servicios para la misma, supone eliminar de la posibilidad de participar en el proceso selectivo a los «aspirantes libres», que no han prestado servicios ni en la administración convocante ni en la categoría de la policía local a la que pertenece la plaza convocada;
• Que a la anterior conclusión no se le puede oponer que la finalidad de la norma sea solucionar, a la luz de la exigencias normativas y jurisprudenciales de la Unión Europea, el abuso en la contratación temporal sucesiva del personal público, pues dicho propósito se debe lograr sin vulnerar la norma básica estatal que proscribe, salvo excepciones tasadas, las pruebas de acceso restringidas o específicas.

PRÁCTICA(S) TRAMPA EN EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

El año pasado tuve la suerte de dar clases en el Máster Universitario de Acceso a la Abogacía que imparten, conjuntamente, la Universidad de Deusto y el Ilustre Colegio de la Abogacía de Bizkaia.

Uno de los supuestos prácticos que puse a los alumnos era el de determinar el órgano jurisdiccional competente para conocer de un recurso contencioso-administrativo a interponer frente a una resolución del director de la Academia Vasca de Policía y Emergencias por la que se excluía a un aspirante del proceso selectivo -curso de formación-, por lo que estaba en juego el nacimiento de la relación de servicio de funcionario de carrera.

La práctica tenía trampa. Si las alumnas y alumnos iban a lo fácil, lo más seguro es que se fuesen directamente al Artículo 8.2. a) de la LJCA para concluir que, al tratarse de una cuestión de personal que se refería al nacimiento de la relación de servicio de funcionario público de carrera, la competencia era de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior del País Vasco.

Los mismos tenían una hora para resolver la misma y podían hacer uso de textos legales y de bases de datos. Casi todos los alumnos acertaron, ya que encontraron varias resoluciones de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que explicaban que la competencia en los supuestos descritos no era de la Sala, sino de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo en la medida en que la norma a tomar en consideración no era el Art. 8.2 a) sino el Art. 8.3, ambos de la LJCA, que es el que se refiere a la administración institucional -que sería el caso de la Academia Vasca de Policía y Emergencias-

Una de las resoluciones que encontraron los alumnos era el Auto nº 136/2019, dictado en el procedimiento ordinario nº 701/2019, que concluía la competencia de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo para el conocimiento del recurso sobre la base de los siguientes argumentos -F.D. 2º-:

<SEGUNDO. – Es objeto de impugnación la resolución de 21-6-2019 de la Academia Vasca de Policía y Emergencias por la que se declara al demandante funcionario en prácticas excluido del procedimiento selectivo para ingreso en la categoría de Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza, convocado por resolución de 1-12-2017 (BOPV no 238, de 15 de diciembre).

De conformidad con el artículo 20,1 de la Ley 15/2012, de 28 de junio, de Ordenación del Sistema de Seguridad Pública de Euskadi (LOSSPE), la Academia Vasca de Policía y Emergencias es un organismo autónomo dotado de personalidad jurídica y capacidad de obrar, adscrito al Departamento del Gobierno Vasco con competencias en materia de seguridad.

Siendo ello así, de conformidad con lo que prevén los artículos 8,3 y 14,2 LJCA, la competencia para conocer del presente recurso corresponde a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Vitoria-Gasteiz, por radicar en su jurisdicción la sede de la Administración autora del acto recurrido, y toda vez que afecta a una pluralidad de destinatarios, de forma que la aplicación de la regla prevista por el artículo 14,1 2o LJCA, que establece el fuero electivo en materia de personal entre el domicilio del recurrente y el de la sede del órgano autor del actor originario, podría determinar la competencia de distintos Juzgados.

Es cierto que el artículo 8,1 a) LJCA, en su redacción original, atribuía a los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo los asuntos en materia de personal con exclusión de los relativos al nacimiento o extinción de la relación funcionarial y que, como consecuencia de ello, entendió que la competencia que les atribuía el apartado 3o para el conocimiento de los asuntos de los organismos, entes, entidades o corporaciones de derecho público, cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional, no incluía la relativa al nacimiento o extinción de la relación funcionarial por considerar que, si no lo eran para los funcionarios de las entidades locales, con idéntica o mayor razón no debían serlo para la de tales entes y organismos de la Administración del Estado y de las Administraciones de las Comunidades Autónomas.

Sin embargo, tras la modificación del artículo 8,1 LJCA operada por el apartado 2o de la Disposición Adicional 14a de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, atribuyendo a los Juzgados las cuestiones de personal de las entidades locales sin exclusión de las relativas al nacimiento o extinción de la relación funcionarial, carece de base legal la interpretación del artículo 8,3 LJCA que excluye del conocimiento de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo los asuntos relativos al nacimiento o extinción de la relación funcionarial de los organismos, entes, entidades o corporaciones de derecho público, cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional.

Finalmente, procede reseñar que la competencia que el artículo 8,2 LJCA atribuye a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo para el conocimiento de los recursos que se deduzcan frente a los actos de la Administración de las Comunidades Autónomas, se refiere a la Administración territorial y no incluye a la Administración institucional, puesto que se halla comprendida expresamente en el párrafo 1o del apartado 3o de dicho precepto, precepto que guarda una coherencia sistemática con lo previsto por el artículo 1, 2 LJCA que, a efectos del conocimiento que el apartado 1o atribuye a los órganos de la jurisdicción contencioso- administrativa, diferencia la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas o las entidades locales, diferenciando así los tres ámbitos de Administración territorial y sus correspondientes Administraciones institucionales.

Así lo establece la STS de 13 de abril de 2005 (rec. 5794/2001) y lo reitera la de 17 de marzo de 2010 (rec. 553/2008), que al resolver el tratamiento que, a efectos de su impugnación, debía darse a las Sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia con posterioridad a la entrada en vigor de la LJCA en los procesos pendientes antes de esa fecha cuya competencia corresponda, conforme a la misma, a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, analizó la competencia para el conocimiento de los asuntos en que se imputan actos de los organismo autónomos de las Comunidades Autónomas, en los siguientes términos literales de la primera de las Sentencias:

« Los anteriores razonamientos no resultan desvirtuados por las alegaciones efectuadas por la Administración Sanitaria en el trámite de audiencia, pues el asunto no es competencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, sino del Juzgado, a pesar de la invocación de los artículos 8.2 y 13.a) de la LJ y ello es así porque, si bien es cierto que el precepto últimamente citado señala que «Las referencias que se hacen a la Administración del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades locales comprenden a las Entidades y Corporaciones dependientes o vinculadas a cada una de ellas», no cabe duda que el mismo incorpora una regla en virtud de la cual el órgano jurisdiccional competente para conocer de una actuación de los órganos de una Administración territorial, lo es también para el enjuiciamiento de los actos emanados de la Administración institucional de ellas dependientes; ahora bien, ello será así siempre que no exista otra previsión legal.

Y no cabe duda de que el artículo 8.3, como también el artículo 9.c) y la disposición adicional cuarta de la LJ incorporan reglas especiales de atribución competencial para estos casos que no pueden dejar de aplicarse so pena de convertir en superfluas las previsiones sobre competencia previstas en los citados preceptos; de tal manera que los actos dictados por un organismo autónomo de una Comunidad Autónoma -como es el caso- serán fiscalizables por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo ex artículo 8.3, sin que los mismos, a estos efectos, hayan de versar sobre las materias a las que se refiere el artículo 8.2 de la LJ , referido a la competencia de los citados Juzgados para conocer de los recursos deducidos frente a los actos de la Administración de las Comunidades Autónomas, salvo que procedan de su Consejo de Gobierno».>

Tal resolución no es aislada, ya que las alumnas y alumnos encontraron más:

• Auto del TSJPV número 71/2019, de 12.04.2019;
• Auto del TSJPV número 61/2019, de 26.03.2019;
• Auto del TSJPV número 62/2018, de 28.06.2018;

Es cierto que la cuestión, en su día, fue polémica, pero la misma está resuelta de manera pacifica desde hace unos años.

Poco más de un mes después de haber planteado ese supuesto práctico a las alumnas y alumnos del máster tuve un juicio contra la Academia Vasca de Policía y Emergencias sobre una exclusión a un aspirante en la última fase del proceso selectivo -periodo de prácticas-.

El Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno Vasco, en la vista, planteó como cuestión previa la incompetencia del Juzgado para conocer del asunto porque, a su juicio, la competencia era de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV por aplicación del Art. 8.2 a) de la LJCA. Vamos, que el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno Vasco le puso a la Magistrada, que lleva poco tiempo adscrita al orden contencioso-administrativo, la misma práctica trampa que les puse en su día a los alumnos del máster.

Espero, al menos, que el objetivo del Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno Vasco fuese el mismo que el mío, el de enseñar el régimen de atribución de competencias, ya que de no ser ese, mal casaría su proceder con los principios de conducta que le resultan aplicables por mor del Art. 54 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, ya que:

• Ni facilitaba el ejercicio de los derechos del recurrente;
• Ni revelaba que mantenía actualizada su formación y cualificación.

Presumiré, de buena fe, que su interés no era otro que el de enseñar a SSª el régimen de atribución de competencias en el orden contencioso-administrativo, si bien, para la próxima, mejor que busque otro método de enseñanza que no ponga en riesgo el derecho de un ciudadano a un proceso sin dilaciones indebidas.

Tweet Largo: Responsabilidad patrimonial e intereses moratorios de la aseguradora de la administración

Hace poco comentaba en el blog una Sentencia de la Sala de lo Social del TS con incidencia en las actuaciones de las administraciones públicas en las decisiones extintivas de su personal laboral, así que hoy le toca el turno a una reciente Sentencia de la Sala de lo Civil del TS, en concreto la Sentencia nº 473/2020, recaída en el recurso de casación e infracción procesal nº 2752/2017.

La misma es relevante por dos motivos, el primero, porque recuerda las distintas opciones procesales con las que contaban los perjudicados al tiempo de reclamar los perjuicios sufridos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y, la segunda, porque resuelve las consecuencias de optar por una de las opciones posibles.

Pero antes de entrar a ello veamos los hechos relevantes a los que se enfrente la Sentencia comentada.

Hechos relevantes

1. Los padres de un menor demandan a la administración sanitaria catalana por un supuesto de mala praxis médica y la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya estima el recurso y declara responsable de mala praxis a la administración sanitaria catalana. La demanda no se dirigió frente a la aseguradora de la administración.
2. La Sentencia, de 4.12.2013, condenó a la administración a abonar la suma de 250.000 euros, con los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa (30.02.2007);
3. La cantidad objeto de condena fue consignada por la aseguradora de la administración el 26.12.2013, percibiendo los demandantes la referida cantidad.
4. Uno de los progenitores del menor, tras consignarse, y percibir, la suma que le correspondía -25.000€-, interpone demanda en la via civil contra la aseguradora de la administración en reclamación de los intereses del Art. 20 LCS, con relación a dicho principal, computados desde la fecha de la reclamación de responsabilidad patrimonial en via administrativa -30.03.2017-, hasta la fecha en que se consignó -26.12.2013- la suma en pago del principal e intereses objeto de condena en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Catalunya.
5. En la instancia se estimó la demanda del padre contra la aseguradora, descartándose las excepciones planteadas por la aseguradora -prescripción y la existencia de cuestión prejudicial civil-.
6. En apelación se revocó la sentencia de instancia por considerar la Audiencia Provincial que: i) no era aplicable la doctrina de la sentencia del TS de 25 de febrero de 2014; ii) que el pago hecho por el deudor solidario extinguía la obligación para todos los deudores solidarios; y iii) que para que se pueda exigir el pago de la demora es requisito previo e imprescindible que se pueda exigir el pago del principal, en este caso la indemnización.

El interés de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo

La Sentencia es de interés, en primer término, porque nos recuerda las opciones con las que contaban los perjudicados al tiempo de reclamar la indemnización correspondiente por el funcionamiento de la administración cuando, además, el riesgo está asegurado. Veamos las tres opciones posibles:

1ª.- Formular reclamación administrativa previa ante la propia Administración para obtener el resarcimiento del daño, en cuyo caso finalizado el expediente administrativo, con reconocimiento de responsabilidad y fijación de la indemnización correspondiente, se producen las consecuencias jurídicas siguientes:

• fijada la indemnización, la aseguradora o la propia asegurada pueden pagarla y extinguir el crédito;
• una vez declarada la responsabilidad y establecida la indemnización, si el perjudicado no acude a la vía contenciosa, esos pronunciamientos quedan firmes para la administración;
• pueden producirse, potencialmente, todos los efectos propios de las obligaciones solidarias, además del pago, ya mencionado;
• la indemnización que queda firme en vía administrativa es el límite del derecho de repetición que el art. 76 LCS reconoce a la aseguradora.

2ª.- Los perjudicados, en el caso de que hubieran optado por la vía administrativa, si formulada la preceptiva reclamación previa fuera desestimada, expresamente o por silencio administrativo, o cuando considerasen insuficiente la cantidad ofertada en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos, podrían cuestionar tal resolución ante la jurisdicción contencioso-administrativa de las formas siguientes:

• Bien, mediante el ejercicio de una acción de condena exclusivamente dirigida contra la Administración, siendo la jurisdicción contencioso-administrativa a la que le compete el conocimiento de las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial dirigidas contra la Administración, según resulta de lo normado en el art. 2 e) Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de dicha jurisdicción (en adelante LJCA).
• Bien, demandando por dicha vía, conjuntamente con la administración a su aseguradora, como expresamente posibilita el art. 9.4 II de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante LOPJ), en consonancia con lo cual norma el art. 21 c) de la LJCA, que se consideran legitimadas pasivamente a «las aseguradoras de las Administraciones públicas, que siempre serán parte codemandada junto con la Administración a quien aseguren».

3ª.- Prescindir de la vía administrativa y demandar exclusivamente a la compañía de seguros, en su condición de sociedad mercantil, ante la jurisdicción civil, ejercitando contra ésta la correspondiente acción directa del art. 76 de la LCS ( autos de la Sala de Conflictos, 3/2010, 4/2010, 5/2010 de 22 de marzo y sentencias 574/2007, de 30 de mayo, 62/2011, de 11 de febrero y 321/2019, de 5 de febrero).

Pero cuidado con esta recopilación que hace la Sentencia de la Sala Primera del TS, ya que antes de entrar a ella deja a las claras que no está interpretando la regulación actual de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que nos viene dada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, por cuanto la misma no estaba en vigor al momento de producirse los hechos objeto de enjuiciamiento.

La segunda cuestión relevante de la Sentencia es la referida a si se puede demandar en la via civil a la aseguradora, en reclamación de los intereses moratorios, cuando en la via contenciosa-administrativa no se dirigió la demanda contra la misma, a pesar de que ello era posible conforme a la regulación de LOPJ y de la LJCA. La respuesta del Supremo es, ateniendo nuevamente al régimen anterior al dispuesto por la Ley 40/2015, que no, y ello por los siguientes motivos:

<…si la parte perjudicada opta por no demandar a la aseguradora en vía contencioso administrativa, marginándola de la misma, cuando podía dirigir también la demanda contra ella conjuntamente con la Administración, no es factible que, discutida y fijada la responsabilidad patrimonial y la cuantía indemnizatoria en dicho orden jurisdiccional, se pretenda posteriormente promover un juicio civil, para obtener exclusivamente la diferencia de los intereses legales percibidos con los establecidos en el art. 20 de la LCS, cuando pudieron y debieron ser reclamados con intervención de la aseguradora en la vía contencioso administrativa (arts. art. 9.4 II de la LOPJ y 21 c) de la LJCA), o con la finalidad de buscar un más propicio tratamiento jurídico en la aplicación del art. 20 de la LCS.

No se vulnera el art. 1140 del CC, pues la compañía de seguros sólo responde si también lo debe hacer la asegurada, y solo en la medida en que lo deba hacer. Otra cosa es que incurra en mora, que consideramos no se produce, en el caso presente, pues elegida la vía contencioso administrativa, sin interpelación de la aseguradora, la compañía quedó pendiente de la resolución dictada en dicha vía jurisdiccional, para fijar, en su caso, la cuestionada responsabilidad de la administración y la cuantía de la misma; y, una vez establecidas éstas, proceder, como así hizo, sin demora, a satisfacer su importe.>

En resumen, una Sentencia de interés pero que nos deja con varios interrogantes sin resolver al no abordar -ya que no era necesario para resolver el recurso de casación- la actual regulación de la responsabilidad patrimonial en la Ley 40/2015. Interrogantes que serían, básicamente:

• Si, atendiendo a los actuales Artículos 32 y 35 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, se seguirán reconociendo las tres opciones con las que contaban, hasta la entrada en vigor de éstos, los perjudicados al tiempo de reclamar la indemnización correspondiente por el funcionamiento de la administración cuando, además, el riesgo está asegurado. Y, más en concreto, si se seguirá reconociendo la posibilidad de prescindir de la vía administrativa y demandar exclusivamente a la compañía de seguros, en su condición de sociedad mercantil, ante la jurisdicción civil;
• Si, a la luz del Art. 34.3 de la Ley 40/2015, cabrá exigir los intereses del artículo 20 LCS a la aseguradora que incurra en mora cuando sí sea (co)demandada, junto con la administración asegurada, en la via contenciosa-administrativa.

Veremos que nos deparan los futuros pronunciamientos sobre tales cuestiones.